徐玉娇 靳莹怡

（江苏金易律师事务所，江苏 无锡 214125）

一、问题的提出

破产债权的申报与确认，是破产程序推进必经的步骤，是确定债权债务关系成立的基础。破产债权确认系指有权的主体依法对债权的有无、性质及金额予以确定、认可的行为［1］，其中不仅存在一般债权人申报的一般债权类型，还存在保证人代为清偿后，以其求偿权申报的债权类型，此种债权类型即为本文讨论的对象，也是《担保制度司法解释》第二十三条影响最大的债权类型。

《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第五十一条规定“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”。保证人在破产程序中可以其对债务人的求偿权或将来求偿权进行债权申报。

在《担保制度司法解释》未出台时，管理人依据该规定，通知保证人进行债权申报，并对其已承担保证责任的数额依法予以确认，同时对该笔债权的债权人尚未得到清偿的债权进行审查确认。但在《担保制度司法解释》出台后，根据该解释中第二十三条的规定，担保人仅在清偿完毕债权人的全部债权后，方可代替债权人在破产程序中受偿，那么当担保人仅部分清偿债权时，债权人和担保人的债权申报应当如何审查认定呢？现有法律法规并没有明确规定，在司法实践中的理解也各不相同，下面笔者将通过如下案例对第二十三条的具体应用问题进行分析探讨。

案例：2019年1月，甲公司向乙银行借款1300万元，丙公司为甲公司的借款提供担保。后甲公司无力偿还借款，乙银行起诉至法院。经法院判决后，丙公司分多笔代偿合计200万元，其中，2021年前代偿120万元，2021年后代偿80万元，2021年2月25日，丙公司申请甲公司破产，法院已受理。乙银行和丙公司拟向破产管理人申报债权。问题如下：

1.乙银行申报债权应该是1300万元还是1100万元？

2.丙公司仅代偿部分款项，其有无申报债权的权利？是否应当对其申报的代偿款项予以核定？如不能予以核定，丙公司的破产申请是否有问题？

3.若乙银行仅申报1100万元，丙公司如何救济自己的权利？

二、主要观点分析

（一）债权申报及审查

在《担保制度司法解释》出台前，根据原《中华人民共和国担保法》（下称原《担保法》）第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及《企业破产法》第五十一条的规定，实务操作中普遍认为乙银行应当就剩余主债权即1100万元向破产管理人申报债权，丙公司垫付的200万元则由其自行申报，并由管理人依法予以核定，依法进行分配。因此，丙公司的破产申请并无问题。并且由于乙银行、丙公司独立申报债权、独立受偿，也不存在丙公司需要救济权利的问题。

但在《担保制度司法解释》出台后，根据《担保制度司法解释》第二十三条第二款的规定，上述债权的处理方式及审查标准均发生了较大的改变，对于该条款如何理解也存在较大争议。目前笔者了解到的观点有以下几种：

一种观点认为：债权人未获全额受偿时，债务人用于清偿同一笔债务的破产财产应优先用于实现债权人的债权，如果允许担保人同时参与分配，必将损害债权人的利益，也与由担保人承担债务人清偿不能风险的担保制度理论相悖。并且，在申报及受偿次数上，一笔债权只能申报一次，受偿一次；因此乙银行在没有全额受偿的情况下，应当全额申报债权，丙公司则无权申报债权。但是，若丙公司无权进行债权申报，丙公司是否也无权向法院申请甲公司进入破产清算程序呢？该观点认为从实体法角度来说，由于丙公司代偿款项，因此其对甲公司享有求偿权，故丙公司有权向法院申请甲公司进入破产清算程序。

这种观点认为，第二十三条的出台旨在保护债权人的合法权益，使其能够最大限度得到受偿，同时又明确了破产程序中担保人的权利救济方式，却又限制了担保人的部分权利。《担保制度司法解释》施行后，《企业破产法》第五十一条第一款的规定应与《担保制度司法解释》第二十三条的内容保持统一理解、统一适用。据此，《企业破产法》第五十一条第一款“债务人的担保人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的”应当理解为担保人代偿全部债务，而不包括代偿部分债务的情形。在担保人只代偿部分债务的情况下，即使该代偿行为发生在破产申请受理前，债权人也有权就债务人未清偿的全部债务申报债权，在债权人按此申报时，担保人不能就其代偿部分行使追偿权。

在这种观点下，对于前两个问题，可以得出如下结论：乙银行应当就1300万元申报债权，丙公司不能就代偿部分进行债权申报。但由于丙公司对甲公司享有实体法上的求偿权，其破产申请没有问题。

同时，有不同的观点认为：应当赋予丙公司申报代偿款项的权利，只是丙公司的受偿应当劣后于乙银行。也即：在申报及受偿次数上，由债权人和担保人分别申报，分别受偿；在受偿顺序上，应当先由债权人受偿，再由担保人受偿。此时，由于丙公司的债权得以确认，故丙公司的破产申请也没有问题。在该观点下，乙银行应当就1100万元进行申报，丙公司应当就200万元进行申报，但在债权性质上，若乙银行的债权被确定为普通债权，则考虑将丙公司的债权认定为劣后债权，否则根据《企业破产法》第一百一十三条的规定，同一性质的债权应当按照同一顺位平等受偿，不存在劣后于乙银行受偿的问题。

但，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条“破产债权的清偿原则和顺序”的规定，破产财产仍有剩余的，方可用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权，也即学理上所谓的“劣后债权”。笔者认为，丙公司申报的债权不属于上述惩罚性债权，无法适用上述规定，因此在这种观点下将丙公司的债权认定为劣后债权不妥当；但若将丙公司的债权认定为普通债权，则根据《企业破产法》的相关规定，应当按照同一顺序清偿，则《担保制度司法解释》第二十三条的规定与《企业破产法》的规定存在冲突；因此，笔者认为上述观点不具有可操作性。

此外，也有观点认为：《担保制度司法解释》与《民法典》同步施行，第二十三条规定系基于担保制度的固有内容或相关法理所作出的当然解释，尽管《担保制度司法解释》明确“本解释自2021年1月1日起施行”，其是否具有溯及既往的效力也应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）的有关规定加以判断。

因此，根据《时间效力规定》的第一条第一款“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”以及第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，由于破产案件受理时间为2021年2月25日，且丙公司的代偿行为持续至《民法典》施行后，因此债权申报时应当适用《担保制度司法解释》第二十三条的规定，但同时其还存在形成于《民法典》施行前的代偿行为，秉着维护担保人合法权益的原则，这种观点认为对担保人申报的代偿部分可以作区分审查，即2021年1月1日前担保人代偿的部分由其自行申报并依法予以核定，2021年1月1日后担保人代偿的部分则由债权人进行申报并依法予以核定。这种观点下，丙公司的代偿区分2021年1月1日前后，显然有部分债权可以予以确认，因此，丙公司的破产申请没有问题。此时，乙银行应就全部债权1300万元扣减2021年之前受偿的120万元的部分即1180万元申报债权，丙公司应就2021年之前代偿的80万元进行申报。笔者认为此种观点较为合理。

有人可能会认为在债权人的债权未全额受偿的情况下就对担保人的债权进行清偿会损害债权人的利益，但实际上，在债权人会议召开时，管理人会通报现有债权情况，债权人可通过向法院申请冻结担保人的债权或在分配时协助执行债权金额的方式保护自己的权利，从另一角度来说，也是在提醒债权人关注破产案件的进展，不做躺在权利上睡觉的人。

实际上，由于目前各法院对上述制度的理解各有不同，破产案件承办法官亦只是向管理人陈述自己观点，具体审查时，则授权管理人就实际情况酌定审查，统一单个案件的审查标准即可，因此上述观点在实际操作中也得到了部分法院的认可。

（二）实务操作中的问题

由于对《担保制度司法解释》第二十三条的理解未有定论，在实务操作中也产生了较多问题。譬如，《担保制度司法解释》未对若债权人不就全部债权进行申报，担保权人如何救济的问题进行规定（也即上述第三个问题：若乙银行仅申报1100万元，丙公司如何救济自己的权利？）。

在《企业破产法》第五十一条第二款的规定下，保证人可就自己将来可能要承担的保证责任向主债务人求偿，同时保证人申报债权行使预先追偿权，应当以债权人不申报为前提。

另外，《担保制度司法解释》第二十四条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外”。笔者认为基于《担保制度司法解释》第二十三条的规定，上述二法条应当以“全有或全无”的方式适用，即此处的债权人不申报债权应当指债权人对其债权作全部不申报处理。［2］

在实务中，有担保的债权大部分为金融债权，在管理人通知到位的情况下，金融机构或资产公司一般不会作不申报处理，但并非每个债权人都能了解新出台的规定，即使管理人向其释明其应就全部的债权进行申报，其也可能仅申报剩余未受清偿的债权。此种情况下，出现《担保制度司法解释》第二十三条规定的超额清偿的可能性微乎其微，同时，若根据上文第一、第二种观点进行处理，则担保人无权申报债权或可申报债权但劣后于债权人受偿，那么担保人可得到受偿的概率极小。并且债权人申报部分债权的行为将导致担保人无法通过行使将来求偿权进行救济。因此，从现有规定来看，对于上述第三个问题——丙公司如何救济自己的权利仍有待商榷。

另外，实务中可能还存在担保人仅在限定金额范围内以自有资产提供担保，承担担保责任的情况，笔者认为根据《民法典》第三百九十二条“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”以及第三百九十三条“有下列情形之一的，担保物权消灭：……（二）担保物权实现……”的规定，当担保人已经在担保金额范围内全额偿还款项或该处资产变现完毕后，法院已将担保金额全额扣划给债权人时，应当认定该担保物权已经实现，担保物权消灭，担保人的担保责任已经履行完毕，故应当赋予担保人申报债权以及受偿的权利，此时即使其在破产程序中受偿，债权人也无权向法院要求执行该笔受偿的款项。因此，若仍要求担保人偿还全部债务后才能代替债权人在破产程序中受偿，则会导致担保人实际上承担的担保责任超出其应当承担的范围，损害担保人的合法权益。

除此之外，笔者在办理破产案件过程中还遇到了以下情况：由于管理人对担保人代偿的款项不予确认，担保人已经代偿的款项无法在法律文书中得到确认，导致担保人无法就代偿款进行税务申报并在所得税前进行扣除。虽然经管理人、法院与当地税务局沟通后，税务局表示同意将管理人和法院出具的加盖公章的情况说明作为税务事项的处理依据。但由于各地的处理方式可能存在差异，并非每个税务局都认可管理人出具的说明。若税务局不认可管理人出具的说明，则担保人可能无法进行税务申报和处理，显然会因此产生损失，担保人的合法权益也无法得到保障。

当然，上述情况仅是笔者在办理破产案件过程中遇到的部分问题，实际上存在的问题和争议可能更多，因此，亟待有关部门出台配套规定对上述内容的适用加以指导明确。

三、结语

随着市场经济的发展，企业间、企业与个人间的互相担保日益增多，企业破产案件也逐渐增多，破产案件中涉担保人代偿的债权也屡见不鲜。然而现有法律法规对此规定并不完善，笔者认为，在现有制度下，对于担保人申报的债权依据《担保制度司法解释》出台前的相关规定予以处理即债权人就剩余主债权进行申报，担保人就代偿部分进行申报实际上更为合理，更能维护担保人的合法权益，与《企业破产法》第五十一条的规定衔接更加合理。但既然《担保制度司法解释》业已施行，按照新规予以申报和审查更具有合法性，管理人履职风险也更小，实践中遇到的问题应由管理人在合法合规的前提下结合实际情况进行处理。

总之，关于担保人代偿债权后的相关权利和义务问题值得学界继续研究和探讨，有关问题也期待法律法规进一步予以明确，从而更好地维护市场经济的发展，维护各方的权益。