周静敏

（安徽工业大学公共管理与法学院，安徽 马鞍山 243000）

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）首次提及“居住权”制度，以专章形式予以呈现，为解决社会特定群体的住房困境提供新思路，促进了房屋所有权实现形式的多元化，一定程度上缓和了僵硬的物权法定主义［1］。然而其中居住权的法条规定较为原则，并不能有效解决居住权在实务适用中可能出现的问题。居住权的利用对象通常为房屋，时常会与担保物权之一的抵押权“相遇”，关于两者之间的协调适用规则，《民法典》并未予以明确规定，其中的细节处理办法更是未有涉及，故此有必要就该问题予以进一步探讨，为居住权适用过程中的问题处理提供参考方案。

二、居住权与抵押权的价值追求

居住权，这项古老的私权利滥觞于罗马帝国时期的《优士丁尼法典》，与使用权、用益权共同构成罗马法中人役权的主要内容［2］。据考证，由遗嘱授予奴畜和居住使用之利益远远在人役权规范产生之前，刚开始它只是作为受遗赠人享有某类利益的事实［3］。罗马帝国时期，社会整体财产十分有限，出于保障家长外家庭成员的居住利益的考虑，创设了居住权制度，为的是保障家庭中弱势群体的利益。但考虑到房屋的使用权能具有一定的价值，为防止背离制度设立的初衷，对权利主体作出相应限制：居住权仅由特定人享有，并且不得转让、继承。此时对身份的要求较为严苛，具有很强的“人役权”属性［4］。现如今，我国《民法典》对居住权的功能定位上，并未摒弃其伦理性权利的一面，依旧保留其传统意义上的社会保障功能［5］。该类居住权常见于婚姻家庭法之中，通过在遗嘱、遗赠协议中，以无偿创设居住权的方式，保障年老多病的老人、未成年子女、生活困难的配偶等特定亲属的生存利益。

与当初罗马法时期相比，现如今的社会发展日益多元化，经济行为也日益纷繁复杂。一方面，居住权的“人役权”属性也渐渐淡化，社会保障功能也不再局限于亲属之间。当前我国居民的房屋购买经济压力大，尤其是一线城市居民的住房问题已然成为亟待解决的社会性难题。居住权纳入法定物权范围后，无亲属关系的行为人之间可以通过设立居住权的方式解决现实的居住问题。该举措成功贯彻住房社会保障等公共政策，以保障大批购房困难人群做到“住有所居”，真正满足社会中大部分群体的住房需要。另一方面，居住权的本质是在使用权和所有权的分离下，房屋的多元化利用，居住权转化发展为投资性权利的趋势也十分明显［4］。投资性居住权作为一种更注重收益性的用益物权，在权利主体和权利客体的设定方面有所放宽，是对居住权功能价值和适应范围的发展和突破，在旅游、酒店、房地产等商业领域有很强的发展潜力。尤其是权利客体从传统意义的住宅可以延伸至公寓式酒店、分时度假酒店、民宿等所有适合商旅居住的房屋。［6］

现阶段，居住权的利用对象主要为住宅（即房屋），与抵押权在权利标的物上存在着部分重叠，以不动产为主，故此设立权利时都需要借登记予以公示。此外，与所有权这类完全物权不同，居住权与抵押权都属于定限物权中的一类，是在他人的物上成立的一定限度的物权，对他人所有物上的负担。然而，居住权与抵押权之间又有着明显的区别。第一，我国《民法典》将居住权界定为用益物权，用益物权人是以取得对物的使用和收益价值为主要目的，居住权人所能支配的是房屋的使用价值。抵押权作为担保物权，权利人注重的是标的物的交换价值。第二，居住权的享有和行使以对物的占有为前提，而房屋的抵押权人并不实际占有该房屋。第三，居住权是一种独立的物权，不具有从属性。居住权的成立无需以居住权人对房屋的所有权人或使用权人享有其他权利为前提［7］。而房屋抵押权是一种从权利，从属于主债权。主债权一经消灭，抵押权也随之消灭。第四，居住权一经设立即得到实现，而抵押权的设立和实现之间有着一定的时间间隔，只有满足债务人不能履行到期债务等条件时，抵押权人才能依法实现该抵押权。

三、居住权与抵押权的冲突与处理

由于《民法典》并未明确居住权与抵押权在同一房屋上是否可以并存，故而分析居住权和抵押权的冲突情形之前，应当讨论这两项权利是否可以并存。笔者认为，两者可以并存。具体的理由如下：第一，抵押权人追求的是标的物的交换价值，并不实际占有该房屋，而居住权人追求的是房屋的占有和使用价值。两者内在的价值追求并不冲突。第二，根据《民法典》第四百零六条的规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，此外还有《民法典》第四百一十五条规定“同一财产既设立抵押权又设立质权的”，设立居住权的行为对抵押权的影响，与转让抵押物、抵押物上设立质权大致相当，并不直接发生抵押权不能或者居住权不能的法律效果。第三，设立居住权的房屋进行抵押，或是已抵押房屋上设立居住权，可以较大程度上发挥物的价值，符合当前市场经济的价值导向，符合以物的“所有”为中心的物权理念向以物的“利用”为中心的物权理念转变的趋势［8］，也符合《民法典》中物权编的“物尽其用”的立法理念。

（一）冲突情形的分析

理论上，居住权和抵押权可以于同一物上并存，但是由于通常情况下的抵押权和居住权分属于不同的权利人。那么，抵押权人和居住权人的权益是否可能会出现冲突的情形。由于居住权设定的存续期间可长可短，据此大致可以分为以下两种情形进行讨论：

首先，居住权存续期间内，抵押权得以实现的条件尚不满足。那么此时，自然不会发生抵押权和居住权两者相冲突的情形。其次，居住权存续期间内，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以就该房屋进行拍卖变卖以优先受偿。在这种情形下，由于居住权人实际占有并使用房屋，会与抵押权人的权益发生实质意义上的冲突。如若及时拍卖变卖该抵押财产，抵押权人的权益将得到实现，但是居住权人的权益则无从保障。如若优先保障居住权人的权益，抵押房屋则不能及时进行拍卖变卖，抵押权人的权益得不到实现。再次，即使抵押房屋顺利拍卖变卖，由于房屋上存在着居住权这一负担，一定程度上会影响该房屋的市场价值［3］，进而影响拍卖变卖时的成交价格，有损于抵押权人的经济利益。综上所述，当抵押权实现的情形发生后，抵押权人要求拍卖变卖设立有居住权的房屋时，抵押权必然会与居住权发生冲突的情形。

（二）处理权利冲突的设想

根据上文的分析可知，居住权和抵押权并存时，只有抵押权法定或者约定实现的情形发生在居住权存续期间内，才会存在冲突的情形。那么冲突出现时，居住权与抵押权人的权益是否都得到优先保障；如若不能两全，哪一个权利可以得到优先实现，进而作出让步的一方权利人能否寻求其他救济。

《民法典》第四百零五条规定，当抵押财产于设立抵押权之前，先行订立租赁合同并被他人合法占有，那么即使发生抵押权实现的情形，抵押权人也无权在租赁期间内就该财产主张实现抵押权。该条为租赁关系和抵押权发生冲突，提供了解决办法，也对先前我国《物权法》第一百九十条进行了一定的修改，明确了“抵押不破租赁”成立的前提是抵押权的设立，而非抵押合同的设立（债权的设立）。此时，租赁权作为债权的一种，在该种情形下具有对抗物权的效力，保障的是租赁权人的权益。实践中租赁权与居住权着重保障的都是权利人的居住利益，是对房屋的占有以及使用的权益。故此，笔者参考《民法典》第四百零五条，为居住权与抵押权的冲突设想出相应的处理方案。

1.居住权先于抵押权设立

《民法典》第三百六十八条规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”当房屋所有权人就房屋的整体或者其中一部分设立居住权时，该房屋的不动产权属登记簿上会就该事项予以登记，此时的登记具有公示的效力。而后，债权人接受该房屋作为抵押财产并进行抵押权登记时，即可默认抵押权人知晓房屋之上存在居住权这一负担。那么，在居住权存续期间内，即使抵押权法定或者约定实现的情形发生，抵押权人也应当作出一定的让步，优先保障居住权的实现。即便抵押权人拍卖变卖该房屋时，需要牺牲自己的一部分利益，例如以低于市值的价格促成拍卖变卖、接受分期支付的付款方式等等，也应当与房屋的继受人达成相关约定，保障居住权人的居住权益得以继续实现。

2.抵押权先于居住权设立

已抵押的房屋设立居住权时，应当优先保障抵押权人的利益。由于抵押权的设立会记载在不动产权属登记簿上，居住权人知晓这一情形后，依然完成设立登记成为居住权人，则应当承担抵押权可能随时实现的风险。故而，当抵押权人要求实现其抵押权时，即使居住权尚在存续期间内，居住权人也不能以与抵押人约定的存续期间来对抗抵押权人。依据法理，先成立之物权会压制后成立之物权，此际后物权之存在，若有害于先物权时，后物权会因先物权之实行而被排斥或消灭”［9］。故而，抵押权实现后，居住权则自然消灭。

那么，抵押人与第三人设立的居住权，是否应当通知抵押权人甚至是征得抵押权人的同意呢？《民法典》第四百零六条规定，“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押权人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”设立居住权的行为对抵押财产经济价值的影响，是大于转让抵押财产的行为的，但是该行为并不当然导致抵押财产经济价值的减少。加之，抵押权先于居住权设立，两者发生冲突时，笔者的意见是应当优先保障抵押权人的顺位利益。因此，已经抵押的房屋再行设立居住权时，应当通知抵押权人，不必征求抵押权人的同意。

综上所述，同一房屋上同时设立有居住权与抵押权，若居住权和抵押权发生冲突时，笔者认为应当根据两者设立的先后顺序来决定哪一权利优先得到保障。当居住权先于抵押权设立时，应当优先保障居住权人的利益；当抵押权先于居住权人设立时，设立居住权应当通知抵押权人并优先保障抵押权人的利益。

四、结语

居住权纳入《民法典》后，一方面可以保障全体租房群体的法律权益，经由私法规范助力实现“全体人民住有所居”［1］的目标。另一方面可以有效解决部分弱势群体的住房问题，缓解我国社会救助制度中很大一部分的压力。其次，作为一类新型用益物权，居住权的设立必然会对其他物权的设定、转让、消灭产生一定的影响。《民法典》对居住权与其他物权发生冲突的处理办法尚未明确，而笔者仅仅是就其中居住权与抵押权的冲突情形，提供一些不成熟的处理设想。就居住权适用中可能涉及的细节问题，日后有必要通过出台司法解释的形式进行详细规定，指导实务工作的顺利开展，切实发挥居住权制度的最大作用。