白潇阳

（中国人民大学，北京 100872）

目前国内有关反向混淆的案例大约有150件，从已有的反向混淆案例来看，各个法院基本遵照了《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第五十七条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“《商标法解释》”）第九条、第十条、第十一条和第十二条的规定进行商标是否混淆/近似的认定，法院在判断是否构成混淆时，考虑的因素包括但不限于商标的显著性、标识的相似程度、产品的近似程度、使用商标的方式、产品的种类、产品价格、产品销售所针对的潜在消费者的知识程度、产品的销售渠道、产品宣传媒介、主体的知名度、被诉侵权人的主观过错等。但各个法院对混淆的认定标准并不统一，笔者在研读过程中发现了如下规律及问题。

一、部分法院在审理案件时并没有区分近似与混淆，而是趋向将两个概念混用

从部分案件①浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号民事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书、浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号.的法院论述中可以看出，法院在审理案件时并没有严格区分近似与混淆，判决普遍反映出法院认为构成近似即混淆的趋势。我国法律在这方面的规定也模糊不清，且存在司法解释与商标法矛盾的情形。从《商标法》第五十七条第（二）款来看，近似似乎是构成混淆的要素之一，而从《商标法解释》第九条第二款、第十条来看，混淆似乎仅仅是认定是否构成“近似性”的要素之一②王世莹.商标共存法律问题研析［D］.济南：山东大学，2018.。

笔者认为，近似与混淆是两个完全不同的概念。近似描述的是商业标识本身，是对两个标识在字形、构造、读音等方面是否相似的客观评价，而混淆则着眼于观察到标识的主体，描述的是主体在社会生活的过程中看到两个商业标识会将其中一个标识当作另外一个标识，或将其中一个标识所代表的企业、产品声誉等与另一个企业、产品、声誉联系起来。近似与混淆两者不应该混为一谈。目前在商标混淆性侵权案件中，部分法院仍然更多的是在关注涉案标识是否相似、涉案商品/服务是否相似，基于是否相似的论证，推导出是否造成消费者混淆的结论，而不是把消费者是否会发生混淆作为争议的焦点，围绕其进行论述。笔者认为，商标侵权是否成立应当以混淆可能性为中心而不是以是否相似作为中心进行评价，在有混淆的可能性的情况下，即使商标并不十分相似，也是有可能构成商标侵权的。

二、在反向混淆的案例中，部分法院在认定是否构成混淆时，过多关注在先商标的知名度

部分法院在认定是否构成反向混淆时，过分关注商标的知名度，认为在先注册商标的知名度不高，因而不太容易发生混淆①浙江省高级人民法院（2018）浙民终157号民事判决.，或者认为使用相似标识的在后标识的知名度越高，越容易发生混淆②广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书.。

笔者认为，知名度不应该作为判断是否发生混淆的考虑因素，不论该等混淆是正向混淆还是反向混淆。知名度本质上是一种联系，它并非标识本身所具有的特性，而是权利人在不断地使用过程中将自身的公司、产品、商誉与特定标识建立的联系，知名度越高，只能证明该标识与特定主体的联系越紧密。虽然有很多的消费者知晓某个商标/商品，但有很多的消费者知晓某个商标/商品并不能当然推出混淆越容易发生的结论。消费者是否发生混淆主要还是与消费者在该等商品上施加的注意力、商品标识本身的近似程度、使用标识的服务/产品的类似程度等多个因素有关③冯晓青，夏君丽.商标授权确权中的混淆可能性判断研究［J］.湖南大学学报（社会科学版），2018，32（06）：139-147.。法院若单纯因在先商标的知名度较低，就不提供救济，那无异于承认实力强大的企业可以随意地窃取小企业商标并且无须承担责任④任选业.商标反向混淆的司法判定研究［D］.兰州：兰州大学，2018.，这显然不合法理；同样的，若法院因为侵权人知名度高，就认为混淆成立显然也与法理不合。

笔者认为，知名度应当作为衡量商标侵权行为严重程度的一个参考因素，即其可以作为判定赔偿金额的一个参考因素，而非作为认定是否成立混淆的一个参考因素。给予不同商标的不同保护范围/强度，可以通过赔偿金额的高低来实现。例如，虽然反向混淆成立，被诉人侵权，但考虑到在先注册商标知名度低、使用范围极其有限甚至没有实际使用，在先商标权人获得的保护范围/强度也就相对较小，法院可以考虑较低的赔偿金的数额，甚至仅仅认定成立商标侵权但侵权人无须支付赔偿金。但不能以注册商标的知名度较低为由而认定不可能构成混淆，进而不予以保护。

三、部分法院将被诉侵权人的主观意图纳入混淆可能性的考量因素

在部分案件⑤北京市高级人民法院（2018）京民初127号民事判决书、上海知识产权法院（2018）沪73民终289号民事判决书.中，法院将被诉侵权人的主观做错作为是否构成混淆的考虑因素之一。笔者认为，混淆是否发生是一个客观的评价，其与被诉侵权人的主观意图无关，被诉侵权人的主观意图并非构成侵权的必要条件。被诉侵权人的主观过错可用作衡量侵权程度，用于确认损害赔偿的大小，但不是判断是否构成混淆的标准。

四、部分法院确认侵权赔偿金额忽略侵权人所得收益与商标侵权之间的因果关系

部分法院在认定混淆成立后，在计算侵权赔偿数额时，忽略了侵权人的收益与侵权行为之间的因果关系⑥广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574号民事判决、浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1801号.。事实上，在反向混淆的案例中，侵权人虽然实施了侵权行为，但其经营所得收入并非完全为侵权所得利益。侵权人能够取得高额利润，还与其技术力量、产品质量、售后服务、聘请的代言人等各个因素有关。笔者认为，对于侵权人经过正当经营所取得的商业成果，应当予以保护。在确定赔偿数额时应当论证侵权人经营所得的金额与使用构成混淆的商标之间的因果关系，注意考察侵权行为对利润的贡献率等。对于商标反向混淆法律责任的承担，应当兼顾公平。

五、部分法院直接判令侵权人停止使用，打破了消费者已有稳定认知，给消费者造成损害，应当探究商标共存的可能性

笔者认为，在反向混淆的案例中，直接判令侵权人停止使用相似标识可能并不是定争止纷的最好方式。在消费者对反向混淆行为造成的错误指代已经形成了稳定的认识时，如果直接判决侵权人停止使用，无疑会增加消费者理解信息的成本，给消费者造成损害，从经济效益的角度来说也会增加交易成本，打破了已经形成的市场平衡。从遵守市场的自然规律、维护已有的稳定认知等方面出发，笔者认为，反向混淆的案件中需要考虑商标共存的可能性，允许相似标识适当的共存。在限制在后使用相似标识的主体的使用方式、保证对在先商标合理避让的前提下，可以考虑允许在后使用相似标识的主体继续使用相似标识，实现经营者之间的包容性发展。

综上，笔者认为，近似与混淆并非同一概念，认定商标是否构成侵权，应当以混淆可能性为中心，而不是以是否构成近似为中心。商标反向混淆案件中，不应当过多关注标识的知名度，不应当将主观过错纳入是否构成混淆的考虑因素中。赔偿金额的确定应当关注侵权人收益与侵权行为之间的因果关系。从维护稳定认知、市场经济效益的角度，应当探寻相似标识共存的可能性。