周阿芳

（吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000）

一、概念

肖像权这一概念最先出现在《民法通则》第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”2017年《民法总则》第一百一十条第一款规定自然人享有肖像权［1］。直到2020年《民法典》在第四编人格权编从第一千零一十八条到第一千零二十三条对其做出了重大完善和发展。

肖像是指通过一定载体反映的特定自然人可以被识别的外部形象［2］，肖像权是自然人指对自己肖像具有的制作、使用、公开和许可他人使用的排他性权利。

《民法典》关于肖像的认定颠覆了传统民法理论认为肖像仅指以个人面部特征为中心的外部形象的说法，它认为只要具有可识别性，自然人身上的任何一个部分都能纳入肖像权的保护范围，而不仅仅是面部特征［3］。这一认定方式扩大了肖像的范围，也扩大了肖像权的范围。同时，《民法典》条文明确了肖像权的内容包括：制作权、使用权、公开权和许可权，其中公开权是一次性的权利，一经使用便不再享有；许可权是指许可他人使用自己肖像的权利。

二、肖像侵权的认定

在《民法典》颁布之前，对肖像成立侵权需要具有盈利目的，新法删除了这一规定，对肖像权侵权的认定需要重新作出理解。肖像权的权利主体是自然人，侵权主体可能是自然人也可能是法人或者非法人组织。在大数据时代的背景下，侵权行为可能具有隐蔽性，在认定侵权行为是否成立之前，我们必须明确肖像侵权需要满足什么构成要件、特殊情形下能否构成侵权，要准确区分合理使用与侵权的界限。

（一）成立侵权的构成要件

关于侵权方式的认定在《民法典》第一千零一十九条中有所体现，法条列举了侵犯肖像权的方式包括对他人肖像的丑化、污损和利用信息技术手段伪造等，而且，除了肖像权人同意或者法律另有规定外，不能制作、使用或者公开肖像权人的肖像，对肖像作品的权利人来说，想要通过发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开作品都需要经过肖像权人的同意。

分析侵权行为的构成要件包括这个几个方面：

1.侵权主体是肖像权人以外的任何组织或者个人；

2.侵权行为的表现有三个层次：首先对于肖像客体本身进行丑化、污损或者利用信息技术手段伪造等都是对肖像权的侵犯；第二种侵权表现是制造、使用或者公开具有识别性的自然人身体部位；第三种是肖像作品中天然地包括了肖像权，作品权人行使其对作品的发表、复制、发行、出租、展览等权利也需要征得肖像权人的同意；

3.肖像权人以外的组织或者个人没有取得授权，并且超出了合理使用范围。

（二）合理使用的界限

法律在保护个人权利的同时，也要防止个人权利的过分扩张，对肖像权合理使用范围的规定就是限制个人权利的表现。不经肖像权人同意就实施而不属于侵犯肖像权行为的具体范围规定在《民法典》第一千零二十条。

根据《民法典》第一千零二十一条规定的：在许可使用合同中对肖像条款有争议的要做有利于肖像权人的解释，从体系解释的角度出发，我们在对合理使用范围作理解和解释的时候，也应该作有利于肖像权人的解释。具体来看，第（一）项用于个人学习、欣赏、教学或者研究的只能使用已经公开的肖像，并且不能对该肖像进行丑化、污损等行为；第（二）项中新闻报道中制作、使用或者公开肖像属于合理使用范围，但是要注意在使用肖像的过程中保护肖像权人的隐私权；第（三）项国家机关为了履行职责在一定范围内制作、使用、公开肖像是国家职权行为，通常是指在为抓捕犯罪嫌疑人制作通缉令等需要内制作、使用和公开肖像；第（四）项所说的为展示特定公共环境而不可避免地进行了制作、使用和公开肖像是扩大了肖像的含义范围之后衔接条款，因为民法典认为肖像包括一切具有可识别性的自然人的组成部分，但是公共环境是人和物理环境的组成，在展示公共环境的时候可能不可避免地有展示人的部分，对这一部分需要纳入合理使用范围；第（五）项属于公共利益保留条款，但是出于公共利益或者肖像权人利益的保护目的，只能对肖像权人的肖像展开制作、使用、公开的其他行为。

（三）特殊许可行为

关于肖像的许可权问题还有两种典型想要进一步研究，分别是法定代理人许可行为和转许可行为的效力性问题，问题的本质在于弄清楚许可权是不是一个专属性的权利。

1.法定代理人许可。无民事行为能力人和限制民事行为能力人需要由监督人代理实施民事法律行为，法条明示监护人除了为维护被监护人利益外，不能处分被监护人的财产。如果将肖像权理解为一项财产性权利，法条所指的“财产”包括既得财产和财产性利益，从这一规定看来，监护人并不享有许可他人使用被监护人的肖像的权利。另一条款规定：“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”未成年人又分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，限制民事行为能力人具有一定的民事行为能力，其做出了许可他人使用肖像的行为，法定代理人在合理期间内进行了追认，许可使用合同便发生效力。但是，该许可应该视为肖像权人自己做出的许可，而不能将许可行为归于法定代理人。《民法典》中规定无民事行为能力人完全没有独立实施民事法律行为的能力，如果对无民事法律行为人的这一定义是对其智力状况的直接否认，则法定代理人不能依据前一条款代替行使许可行为；如果《民法典》关于无民事行为能力人的规定并不是对其年龄和智力的全部否认，因为无民事行为能力人没有允诺的能力，则法定代理人可能通过这一条款而享有关于被监护人肖像的许可权。

2.被许可人转许可。被许可人转许可是指肖像权人授权给被许可人制作、使用可公开其肖像的权利后，被许可人又将该权利内容许可给他方。关于转许可行为是否有效，我们可以借鉴著作权中的许可权进行理解。因为许可权是一项权利，权利人拥有完全的自主选择权，这也就意味着当事人可以通过合同条款对许可的类型和内容进行约定。

在前述分析中发现肖像的许可权是一个有层次性的权利，包括肖像权人的原始许可和被许可人的转许可，许可权是否具有专属性指的就是原始许可是不是只能由本人实施。在前一小节分析法条的时候提到“要做有利于肖像权人的解释”，根据这一原则，笔者认为许可权的原始许可只能由肖像权人自己进行，是一项具有人身专属性的权利，现实中存在的“童星”可能涉及了法定代理人肖像侵权问题，可以等肖像权人具有完全民事行为能力之后再根据自己的意志决定是否主张维权。

三、结语

这个时代是电子信息时代，数码产品得到广泛普及，我们进入了一个侵权与被侵权的漩涡中心，每一个人都可能是侵权的主体，也可能成为被侵权的对象。《民法典》在这样一个时代下怀着保护个人权利的决心产生了，我们能从法典的很多条文中感受到其对于个人权利的保护，人格权单独成编也是它的一种表现形式。肖像的内涵得到扩大，肖像权的范围随之增加，这意味着我们对人的关心已经不仅仅关心这个人最具识别性的脸部，而是放大到人身上每一个具有识别性的部位，这一规定将对我们这个社会的审美起到引导作用，这是《民法典》关于肖像侵权的认定带给笔者的宏观感受，也是其不容忽略的进步意义。

但在发现其进步的同时，也意识到了其中仍然存在不足之处，法条还需要借助司法解释对肖像权保护中的具体内容进行明晰，尤其是关于合理使用范围的规定，如果不能得到明确，将极有可能成为侵权者的避风港，其他的保护性规定也就不能实现保护的作用。另外对于肖像权的保护是偏向于视为财产权进行保护还是参照著作权的相关规定进行保护，或者兼具二者的保护方式，都可以再通过司法解释的方式对其进行明确。