崔小峰

(上海市君悦律师事务所,上海　200051 )



公物特别使用许可的法律规制
——以道路停车泊位施划为例

崔小峰

(上海市君悦律师事务所,上海200051 )

摘要：公物作为行政的物的手段，已经日益成为给付行政的重要一环。现实中公物的功能被异化，滥用的权力侵蚀了公物本来所承载的公共利益。特别使用是超出公物本来使用目的的一种利用，这种使用由于已经超出了公物公共用途的范围，在现实中极易造成对公物的一般使用的妨害，甚至损害到社会公共利益。本文以道路停车泊位施划为例证，对公物的特别使用及其许可权的规范与控制进行研究，以期能够对现实问题的解决提供新的思路。

关键词：公物；一般使用；特别使用；许可权

公物是指由行政主体支配的直接服务于公共利益的财产，是行政机关进行管理的重要的物的手段，它与人的手段、法律的手段一起构成了行政手段系统。公物作为行政的物的手段，已经日益成为给付行政的重要一环。现实中公物的功能却被异化，公物沦为管理者谋取私利的工具，滥用的权力侵蚀了公物本来所承载的公共利益，公物甚至成为管理者可以随意处置的“家产”，其原因固然多方面，但是最根本的还是对公物管理权缺乏控制。本文仅撷取影响公物公共目的甚巨的公物特别使用及其许可，以道路停车泊位的施划为例证，对许可权的规范与控制进行法律规制研究，以期能够对现实问题的解决提供新的思路。

一、道路停车泊位施划行为界定

(一)对物行政行为

具体行政行为，可简单地定义为“行政主体行使行政职权而对具体的人和事直接产生法律效果的单方行为”。[1](P188)目前，学界对具体行政行为的理解主要是参考最高人民法院曾经做过的司法解释，这一界定主要包含以下要点：第一，相对方的非普遍性或特定性，即具体行政行为针对的是“特定的人”——公民、法人或其他组织；第二，行为对象的非普遍性或特定性，针对的是“特定的具体事项”；第三，以“人”，即具有法律人格的公民、法人或者其他组织为行为的受领者。对照司法解释中关于具体行政行为的概念，交警部门施划路边停车位的行为究竟如何界定？这一行为客观、外在的表现为对“物”(公共道路)的行政处置，也就是说行为的受领者是“物”而不是“人”，行为的效果只是间接地对道路使用人的权利、义务产生影响。显然，现有的具体行政行为的概念无法准确解释现实中施划路边停车位的行为的性质，这不能不说是行政立法与行政法学研究中的一个疏漏。

许多学者指出，为更好地保障相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政，应在不违反一般法理和无害于社会公共利益的前提下，对具体行政行为的概念做从宽的解释，从而使更多的行政行为纳入行政诉讼的受案范围。但遗憾的是，从目前的研究现状来看，“对具体行政行为的解释仍然没有实质性的进展，因为这些解释基本上没有逃脱传统思维模式的束缚，即在‘行政行为的受领者必须是人’的理念支配下，讨论行政行为和行政诉讼受案范围。其演绎结论必定是不全面甚至是错误的”。[2]关于“行政行为的受领者必须是人”的理论假设，从逻辑上讲有以偏概全之嫌，现实中类似路边停车位的施划这样针对特定物的行为就被排除在了具体行政行为之外，同时也被排除在了司法审查之外。实际上这类行为应属于“对物行政行为”，行为的受领者是“特定的物”，而不是“特定的人”。

最早提出对物行政行为这一概念的是德国学者。德国《联邦行政程序法》第35条规定：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。”这说明联邦行政程序法采纳了对物行政行为的理论，从而使其具有了实践上的意义。对物行政行为是指行政主体运用行政职权对非属行政主体自有,而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为。对物行政行为直接调整的不是“人”的权利义务，而是物的法律状态，以物为受领对象。公共道路属于行政法上的公物，在路边施划停车位从某种程度上限制了道路本来的用途，是一种特别使用的许可行为。这种许可行为是就特定的物，即公共道路的使用问题，向不特定的人即经过该道路的行人和车辆所做出的行政处理。

(二)特殊行政许可行为

我国《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”从该规定来看，行政许可的相对人只能是作为行政管理对象的自然人、法人和其他组织，也就是说是“人”而不是“物”。因此，施划路边停车位的行为还不是《行政许可法》中规定的一般的行政许可，这种公物的特别使用许可具有不同于一般行政许可的特殊性，其中最显见的区别就是行为受领的对象一个是“物”，而另一个则是“人”。我国《行政许可法》的现有规定并没有能够体现出这类行为的特殊性。

近年来，一些城市采取招标或拍卖的方式转让路边停车位的经营权，这与路边停车位的施划行为不同，是属于《行政许可法》规定的一般的行政许可。例如，广州、福州等市将一定数量的道路停车泊位向社会公开招标、拍卖，赋予中标人一定期限内的停车泊位经营权，并在经营期内按规定收取停车费。这实际上属于《行政许可法》第12条第2项规定的：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，也就是行政法理论上所说的公共事业的特许经营，是一种赋权许可。对此，应注意不能将路边停车位的施划行为与赋予停车位经营权的行为相混淆，前者应是后者的前提和基础，特许经营停车泊位应在停车位已设置后进行。停车位的设置需考虑的因素是交通状况和实际需要，应出于便民的根本目的，而不能成为少数人获取私利甚至是暴利的工具。由于事后划定车位极有可能为部分人“圈地”谋利提供可乘之机，因此，要严格限制这两种行为的界限，切不可混同或倒置。

二、道路停车泊位施划行为的失范梳理

(一)权力来源无依据

目前，我国许多城市的道路停车位都是由交警部门来划定的，我们不禁要问：交警部门究竟有没有这样的权力？按照我国《道路交通安全法》第33条第2款规定：“在城市道路范围内，在不影响行人、车辆通行的情况下，政府有关部门可以施划停车泊位。”这里，法律并没有明确由交警部门施划道路停车泊位。对此，《道路交通安全法实施条例》第33条也做出了类似的规定“城市人民政府有关部门”可以施划停车位。国内的一些地方在其地方性法规中规定，由交警部门施划道路停车泊位。但是，这样的规定存在诸多不合理之处，最主要的问题是它没有厘清各部门的职能，混淆了公物管理权与一般治安警察权。

公物的管理是指行政机关为了使公物实现公共使用的目的而采取的一切行为。[3](P318)公物管理权的内容，抽象地说是“使公物适合于公共目的的作用，这种作用被分为适合于该目的的制度作用和调整公共用物的公共利用作用”。[4](P764)公物管理权的具体内容因不同的公物而异，但一般具有如下内容：公物范围的确定；公物的维持、修缮；防止对公物的障碍；对与公物连接区域的规制；他人土地的进入、短期使用；使用关系的规制。公物的使用关系又是公物管理权的中心。施划道路停车位是一定范围内对道路本来用途的改变，由行改为停。道路本来是供流动交通之用的，现在作为停车泊位使用，就等于是许可对道路的特别使用。根据公物法理论，这一权力属于公物管理权的范围，应由公物管理机关来行使，就道路而言，是由路政部门来管理。

公物管理权中有一种公物保护的警察权，为了保护公物的物质完整、不被损害和侵占，公物管理机关具有警察权力，可以制定公物保管条例，对违反条例的人予以处罚。公物保护的警察权与一般的治安警察权不同，在同一个公物上这两者可能同时存在。例如，在公共道路上，对未经许可擅自挖掘道路的行为进行处罚，是公物管理机关行使公物警察权的表现，而在道路交叉口进行交通疏导，维持社会公共安全和秩序，是一般治安警察权，实践中由交警部门行使。施划停车泊位与维护交通安全和社会秩序并无多大联系，而是属于公物管理机关的职权范围，因此，由交警部门施划道路停车泊位缺乏理论上的依据，应由公物管理机关施划为宜。

(二)权力行使无控制

我国城市道路停车位的施划和管理十分混乱，“管家”太多。公安交警部门、城管执法部门、城市规划建设部门、公用事业管理部门、派出所、街道、社区都在施划停车位，甚至是小区的物业管理公司都加入进来。目前在城市道路上停车泊位的施划部门至少有10多个，这让驾驶员无所适从，经常有司机缴了停车费后，将车停在黄线内，但不久却收到了交警的违章停车罚单，事后才知道，原来停车的地方是由小区施划的。现实中还存在着交警施划的停车位而城管部门不予承认的现象。一方面是管理上的混乱导致汽车驾驶员无所适从，给停车造成很大的不便，另一方面又要公民为行政机关管理上的不协调造成的问题承担责任，这种不合理的现象亟待改变。

当前，各地对于路边停车位的施划普遍缺乏具体的标准。对于在什么情况下、符合什么条件、在多大范围内施划停车泊位以及应如何施划、设置怎样的标志等等都缺乏统一的规定。我国《道路交通安全法》第33条第2款仅规定了“在不影响行人、车辆通行的情况下”，这一规定显然太过笼统，缺乏实践的可操作性，留下的余地也非常大。《道路交通安全法》的原则性规定有待相关的地方立法来补充。但遗憾的是，地方相关立法的现状并不如人意。根据《江苏省道路交通安全条例》第31条的规定，“停车泊位施划工作规范由省公安机关交通管理部门制定”。道路停车位的施划关系到广大公众交通出行的方便与安全，是对道路的特别使用许可，而许可权行使的不规范将直接妨害到公共道路的公共使用目的，损害公共利益，仅以一个由公安交通管理部门制定的“工作规范”来加以规制，是远远不够的。由于缺乏实体的控制，很多地方路边停车位的施划甚至纯粹由交警说了算，想划就划，行政的随意性太大，缺乏必要的严肃性。公物法理论认为，在公物的特别使用许可方面，公物管理机关具有较大的自由裁量权，但是这种自由裁量权的行使并非没有限制。[5](P472)因此，只有引入了正当程序的控制才能更好地规范行政机关许可权的行使，杜绝滥用许可权的行为，维护公民平等的公物使用权，保护公物的公共使用不被妨害，发挥公物应有的效用。

(三)救济缺位

目前，我国各地对有关道路停车泊位的施划中公民的权利均未做规定，既然对权利都没有规定，就更谈不上对权利的救济，这对公民权利的保护极为不利，使得公民在权利受侵害时不能得到有效救济，即使满腹怨言也投诉无门。公物法理论认为，救济途径与具体公物使用的法律性质有关。对公物的一般使用及特别使用的性质，学理上有争议，传统观点与新近见解也是大异其趣。传统观点认为，对公物的使用只是公物设置的反射利益，公物的使用人在互不妨害的情况下，自由、平等地使用公物，以增进其生活福利，公物使用人并非因此而取得权利，因此公民只取得反射利益。但是，在公民的公物使用权利受到侵害时，反射利益说不能提供救济途径，因此新近见解主张一般使用系属一种权利。这种新近见解为日本、德国公物法理论所采用。“从利用者的主体性来看，此种理论在公物法上极具价值”。权利说一反传统的立场，“不再认为利用者只是行政的客体，而渐将利用者‘行政主体化’，此有助于公物利用者受到损害时之救济”。[6](P485)随着福利国家、服务行政观念的推行，给付行政日益成为现代行政的重要内容，而公物作为给付行政的环节之一，对其使用权利有提供法律救济的必要。这也反映出公物观念的变化。因此，对公物的使用不再是一种恩惠，公物的设置、管理及废止不应任由行政机关自由裁量，公民对此应享有权利和相应的救济途径。

三、道路停车泊位施划权的规范和控制

施划停车泊位行为是对公共资源特别使用行为和行政行为，必须有明确的法律依据及适用原则。因此，在理论支撑下尽快建立起系统、完善的现行法律规制体系尤显意义和价值。

(一)道路停车泊位施划应遵循基本原则

1.不得违背公物设置的本来目的原则

不同类型的公物，有着不同的设置目的。就道路而言，它的设置目的主要是供行人和车辆通行，做流动交通之用。公物管理机关与公物有关的所有行为都不得损害公物设置目的的实现，在道路上施划停车位，许可特别使用的行为也不能例外。《道路交通安全法》规定“在不影响行人、车辆通行的情况下”，政府有关部门可以施划停车泊位，正是体现了不得违背公物设置的本来目的的原则，行政机关施划道路停车位的行为必须首先受到这项原则的限制。

2.利益权衡原则

狭义的利益权衡原则指的是比例原则，比例原则作为行政权行使的内在界限，是因应行政权的自由裁量的需要而形成的。广义的利益权衡原则要求公物管理机关在做出决定前应衡量各方利益。在公共道路上设置停车泊位，涉及道路的公共交通与提供停车泊位这两种用途之间的合理分配，是道路的一般使用人(行车人)与道路的特别使用人(停车人)之间利益的权衡。公共道路和停车设施都是城市公共交通的重要组成部分，行车人和停车人的利益都属于公共利益，道路停车泊位的施划应在不影响行车人正常通行的范围内进行。城市公共停车的方式应以路外停车为主，路内停车只是必要的补充和配合，发挥的效用也是临时性的，在数量上应严格控制路内、路外停车泊位的比例。因此，在施划道路停车位时应做到布局合理、比例适当、使用方便并以不影响道路的畅通为前提。

3.法定原则

法定原则是依法行政原则在公物管理中的具体体现。首先，应由法定的行政机关进行道路停车泊位的施划，避免多头管理造成的混乱。其次，划定路边停车位应符合法定的条件和标准，使得哪些路段可以施划停车位，哪些不宜施划，以及设置多少停车泊位都依照法律法规的规定来进行。另外，施划停车泊位的程序也应符合法律的规定。如此，才能避免现实中施划路边停车泊位的随意性，杜绝停车泊位占道过多、车位设置缺乏合理性与稳定性的现象。

4.使用人权利保障原则

在授予行政机关停车泊位施划权的同时，也应赋予公民相应的权利。公共道路的平等使用权与每个人的日常生活密切相关，为公民的往来交通自由提供了重要的物质保障，因此应防止行政机关滥用许可权，损害公民对道路的公共使用权。为此，在制度的设计上，必须规范公物特别使用许可权的行使，严格控制公物管理机关收费的范围、标准和用途，建立完善的许可程序。并且，还应赋予公民对停车泊位设置的参与权和监督权。另外，在设置停车位时，对于社会弱势群体也应体现出特殊的关照，为他们提供更多的方便和保障。

(二)施划道路停车位的条件与标准

对道路停车位的施划应规定法定的条件与标准，唯有标准明确才能控制行政机关自由裁量权的行使，路边泊位不再是想划就划，而是严格依法划定。具体条件和标准的确定，应考虑城市的交通状况与城市机动车公共停车设施规划的要求，科学划定停车泊位。在制定规划和确定标准时应有城市交通、规划等方面的专家参与。道路停车位设置标准的制定应体现总量控制、适度发展的原则，严格控制道路停车泊位占城市停车设施总量的比重，将道路停车位作为辅助的补充停车设施，而不能居于主要的地位。并且，在施划停车位时需考虑公共资源的合理配置和有效利用，规定在公共停车场周边一定范围内不得设置道路停车位，以防止重复设置造成的资源浪费。

(三)赋予公民参与权

实践中，由于缺少公正程序的制约，行政机关在实施公物的特别使用许可时，有的没有充分地调查情况、收集信息，没有经过认真审查就做出许可决定；还有的行政机关甚至从自身利益考虑，对其有利的就授予许可，不利的就不授予。公物特别使用许可听证程序的引入，赋予了公民平等参与公物管理的程序权利，既有助于公物管理机关做出正确、合理的许可决定，也有利于保护公民在公物上的合法权益。

在国外，为适应不同行政行为所要求的不同正义，听证的形式主要区分为公听会、听证会和单个听证。公物特别使用许可的听证会应属于公听会，但是我国的《行政许可法》对公听会并未做十分明确的规定，是“遮遮掩掩的公听会”。[7]《行政许可法》第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”这一规定明确了必须举行听证的事项范围，包括涉及公共利益的重大行政许可事项。道路停车位的施划属于市政交通设施的规划，涉及城市交通整体运行的重大公共利益，因此，必要时应当举行公听会。这里之所以强调“必要时”，是因为行政程序的经济与效率也是应当维护的公共利益之一。就道路停车泊位的施划而言，可以规定设置的车位达到一定的数量，或涉及的区域超过一定范围时，应召开公听会。

公物特别使用许可的公听会，除了要遵循听证会的一般规则外，其程序设置的重点在于让不同的意见得到表达，并能够影响许可决定的做出。以道路停车位的施划为例，在公听会举行之前的一段合理时间内，行政机关应将公听会的时间、地点、拟施划停车泊位的路段范围、泊位数量、申请参加的期限及方法、在公听会上陈述意见的范围等事项予以公告。为确保公听会的公正进行，公听会应公开举行，让没有参加的公民也有机会了解听证的过程，加强对行政程序的监督。

(四)权利救济途径的完善

虽然目前各国的公物法理论都倾向于认为公物的一般使用，在性质上可视为权利或法律上的利益，但是，由于公物的使用在现实中形态多样，应结合个案具体分析为宜，不可一概而论。公民对公物的一般使用多属于自由使用，即任何公民无须得到行政机关的许可即能对公物加以利用。公物的使用人众多，但是不同的使用人对公物的依赖程度并不相同。以对道路的使用为例，道路附近居民的日常生活与该道路的状况有着密切的联系，与那些偶尔使用该道路的居民相比，道路附近居民的诉讼利益或权利必大于其他偶尔自由使用的人。因此，对公物的使用成立权利或反射利益并不是绝对的，具体的对某一种公物的使用是否给予司法上的救济，应分析不同的使用人对公物使用的依赖程度来判定。

根据使用人的生活或权利行使与公物的联系程度，可将公物的一般使用区分为依赖利用和事实利用。依赖利用是指，公物使用人的生活必须利用该公物才能顺利进行。例如，居民对上下班的必经之路的使用应属于依赖利用，因而可认为已构成一种权利。所谓事实利用，是指没有生活或权利行使上的依赖关系的自由使用，使用人可以选择对特定的公物加以利用或不利用，而不会对其生活或权利行使构成损害。在这种情况下，使用人仅有反射利益，一般不能获得司法上的救济。如果行政机关滥用许可权，随意施划路边泊位，影响了道路的畅通，就事实利用人而言，并不构成侵害其“行的权利”，而对依赖利用的人来说，路边泊位的滥设已经构成侵害其权利，对此有必要提供救济途径。对道路的使用形成依赖利用的使用人有权请求撤销行政机关的许可行为。但是，若行政机关的许可权并不存在滥用的情形，施划的路边泊位对交通的影响也是有限的，考虑道路停车也具有公益性。因此，在合理的范围内居民有一定的容忍义务。

[参考文献]

[1]杨解君.行政法学[M].北京:中国方正出版社,2002.

[2]马怀德,解志勇.论对物行政行为 [J].国家法官学院学报,2002,(9).

[3]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[4]盐野宏.行政法[M].杨建顺,译.北京：法律出版社,1999.

[5]应松年.中国当代行政法[M].北京:中国方正出版社,2005.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2002.

[7]肖泽晟.创举中的缺憾——对行政许可法三“亮点”的反思[J].人大复印资料(宪法学·行政法学),2005,(2).

〔责任编辑：黎玫〕

Legal Regulation on Special Usage License of Public Property: Taking Road Parking Planning for Example

CUI Xiao-feng

(Shanghai Junyue Law Firm, Shanghai, 200051, China)

Abstract:As a kind of subject matter whereby administrative activities are carried out, public property has increasingly formed an important part of the administrative payments. In the reality, however, the function of public property is distorted and the abuse of public power is eroding the public interest reflected in public property. The special usage of public property is utilization beyond its original purpose. As such special usage exceeds the scope of the public purpose designed for public property, it is very likely to impede the normal usage of public property and even impair public interest of the whole society. This article, based on a case study of road parking planning, analyzes the special usage of public property as well as the normalization and restrictive control of the licensing power for such special usage, in an effort to provide a new way of thinking that could help to solve the above-mentioned problem.

Key words:public property；general usage; special usage；licensing power

中图分类号:DF521

文献标识码:A

文章编号:1006-723X(2016)03-0054-05

作者简介:崔小峰(1978-)，男，上海人，上海市君悦律师事务所律师，主要从事行政法研究。