宋蓓蓓

(华东政法大学，上海 237000)

随着我国经济改革的全面推进与深化,金融领域改革开始向纵深发展,金融创新带来了大量金融类司法纠纷,也对金融司法审判提出了更高的要求,然而完善的立法是金融审判的前提和基础。但从我国现实的发展状况来看,一是囿于立法程序的严谨和繁琐,金融法律、行政法规等上位法较少;二是由于金融商事领域的专业性和创新性、时效性,决定了该领域立法存在较大的难度。实践中一般将金融监管专业的立法授权给专门的行政机关,通过制定部门规章来解决实践中的司法纠纷需求,这就出现了金融规章在规制金融商事领域中占有重要地位的局面。

合同作为“私人自治”的产物,为尊重合同自由,关于合同效力的判定一直严格遵守《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条第五项,“违反法律、行政法规的强制性规定”,违反规章并不能导致合同无效。但2018年，最高人民法院就福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案，将金融监管规章通过“社会公共利益”这一通道,依据《合同法》第五十二条第四项规定认定合同无效，详见最高人民法院(2017)最高法民终529号民事判决书。由此可以解读为最高人民法院向我们传递出由于金融行业的特殊性,金融领域的监管规章对于私法可以具有一定的影响力,将规章完全排除在合同效力的考量因素之外,不符合实践需求。另外,处理金融监管规章与合同效力的关系,关键在于如何利用“社会公共利益”这一通道。

在这一问题上,上市公司股权代持合同纠纷具有典型性。上市公司股权代持合同纠纷本身就兼具复杂性与多元性,证券领域的高风险使得其存在大量的金融监管规章,而上市公司的股权代持不仅影响公司的股权架构是否清晰,更涉及到金融领域的系统性风险和投资者保护问题。因此基于行业的特殊性,金融监管规章是否可以影响股权代持合同效力的判定?法院在司法审判中如何通过“社会公共利益”这一通道完成对合同效力的判定?

一、上市公司股权代持合同的司法诉讼现状

本文通过对中国裁判文书网、北大法宝法律数据库、威科先行法律数据库等进行检索,对其中涉及上市公司股权代持合同的典型案例进行了梳理。相关典型案例汇总如表1所示。

表1 人民法院对上市公司股权代持合同纠纷效力认定汇总表

通过对上述案例的梳理与观察可以发现,自最高人民法院审理的杨金国与林金坤股权转让纠纷案后，各地法院在审理股权代持合同违反监管规章的效力认定时,多借助“社会公共利益”这一通道从而认定上市公司股权代持合同无效,明显承认了金融监管规章对合同效力的影响,并且呈现出上市公司股权代持合同一律认定为无效的趋势。另外,在2019年陈俊等与明匠公司合同纠纷案中,法院将公序良俗原则引入裁判说理中,并在法律依据中以《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)取代了《合同法》。因而,金融监管规章影响合同的效力具有一定的司法基础,至少这已经是人民法院在裁判中形成的共识。

除了金融、证券领域外,在传统商事领域如果完全抛弃行政规章对商事合同效力的约束,将不利于实现法律维护社会秩序的目的,将使众多经济主体违反规章行为利用私法自治逃避司法的裁判,成为漏网之鱼,危及社会秩序。因而将规章作为影响合同效力的裁判参考更具有现实意义。

二、行政规章影响商事合同的模式探析

本文拟通过对行政规章如何影响合同效力进行模式识别,以使行政规章影响合同效力的观点更具说服力。

(一)模式一:合同有效但构成履行不能

在最大限度尊重当事人私法自治的背景下,行政规章被明确排除在合同效力的裁判规范依据之外,这是民商事审判实务一直恪守的基本规则,遵循现有法律、行政法规的明确规定,商事合同违反规章并不能导致合同无效。在该模式下,商事合同违反行政规章并不能导致合同无效,但可以根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第五百八十条的法律上或事实上不能履行,构成履行上的障碍。例如,在博智资本基金公司与鸿元控股公司合同纠纷案中,最高人民法院区分了案涉委托投资与股权归属法律关系,实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位,受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资合同的效力。在认定合同有效的基础上,根据委托合同认定股权归属，参见最高人民法院(2013)最高法民四终字第20号判决书。

这一模式不仅维护了合同自由的理念,且承认行政规章影响合同的效力,肯定了其在合同履行层面上的行政规制效力,但合同履行障碍的防御式救济并不能很好地适用于当合同违反社会公共利益、公序良俗时的情形,因而该种模式不具有典型性和可借鉴之处。

(二)模式二:违反法律、行政法规授权之强制性的合同无效

这一模式依据是在授权立法情形下,部分行政规章具有法律、行政法规的授权立法,因而具有与上位法同样的立法精神。例如，在福建伟杰公司与福州天策公司营业信托案中,最高人民法院认为股权代持合同违反了《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，参见最高人民法院(2017)最高法民终529号民事判决书。

通过法律、行政法规的授权立法,能够使法官在个案判决中,判定合同无效的理论依据更具说服力,但是当前我国的授权立法主要存在两种模式:一是上位法有原则性规定,而行政规章依据上位法做出具体规定;二是上位法授权地方或部门做出解释。因而在实践中若遵守前者,大部分行政规章都会有原则性规定,导致大量的行政规章与行政法规在司法适用上没有区别,现有判决大多如此。若遵守后者,又会因为要求过高和标准模糊而导致行政规章难以发挥效用。而且，即使是授权立法制定的规章,该规章是强制性规定还是管理性规定，法律尚且不能将其明确划分,更何况又具有一层授权关系。因而该模式在实践中不具有可操作性,稍有不慎就会陷入两难境地,虽然其不能作为判定合同效力的依据,但是法院可以在裁判中予以说理。

(三)模式三:违反社会公共利益的合同无效

社会公共利益是对私法自由的限制与规范,损害社会公共利益的合同无效,个人利益与社会公共利益之间存在博弈与取舍。从《中华人民共和国民法通则》第五十八条到《合同法》第五十二条第四项,将违反社会公共利益的民事法律行为认定为无效一以贯之。在此模式下,违反规章的同时如果又违反社会公共利益,则可以依据《合同法》认定合同无效,实际上是将规章赋予了社会公共利益的评价因素,规章可以通过这一特质影响合同的效力。在对上述案例的梳理中不难发现,此条模式是大多数法院裁判的依据。

随着《民法总则》和《民法典》的颁布,我国立法关于民事法律行为效力的判断标准统一表述为更加简洁凝练的“公序良俗”,“社会公共利益”逐渐被“公序良俗”所取代，如《民法总则》第一百四十三条和一百五十三条规定民事法律行为不得违背“公序良俗”,《民法典》也如此沿袭。但无论是社会公共利益还是公序良俗都具有内涵和外延上的不确定性。单是从社会公共利益与公序良俗两者之间的关系认定上就存在争议与分歧,学界对此存在三种不同的理解:一是认为公序良俗与社会公共利益等同理解适用;二是认为公序良俗分为公共秩序与善良风俗,而其中的公共秩序与社会公共利益含义相同;三是认为公序良俗与社会公共利益两者是独立、不同的。但笔者认为与其纠结两者之间的不同之处,不如将焦点放在司法适用上,当《民法典》颁布实施时,公序良俗原则已经成为法律适用的、现有的依据,而社会公共利益已经成为过去,探究公序良俗的内涵与界定似乎具有司法实践上的意义。

因而在此条模式下,首先需要厘清行政规章与公序良俗的关系,行政规章的制定本质上是为了规制行政主体与行政相对人之间的法律关系,并不是所有的行政规章都会涉及公序良俗,公序良俗原则作为民法的基本原则之一,其对合同效力的判断更似一个兜底性的条款,其适用需更加谨慎。但是在法律、行政法规无规定而行政规章又担负社会公共利益之职时,可通过“公序良俗”通道判定合同的效力,尤其是在金融商事领域,在没有上位法的情形下,行政规章起着更为重要的作用。该条模式已经被司法实践所运用,具有可取之处,其核心和焦点在于违反行政规章时,是否违背公序良俗的理解与界定。

三、证券领域公序良俗的理解适用

根据上述模式三中所说的,大多数法院考虑违背行政规章的情形下违背公序良俗，进而依据《民法典》第一百五十三条认定合同无效。从上述案例的梳理中也发现同样的问题,即在金融监管规章可以影响合同效力的前提下,是否可以一律认定为无效,从而导致公序良俗的滥用,危害合同自由。在此背景下,如若上市公司股权代持发生纠纷时,如何理解适用证券领域的公序良俗原则,成为法官在司法裁判中面临的首要问题。

(一)《九民纪要》对民商事领域公序良俗的司法界定

为规范法官自由裁量权,统一裁判标准,由最高人民法院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》)应运而生。其中,《九民纪要》第三十一条规定:违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象的基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。 首先，该条款对违反行政规章是否可以影响合同效力做出明确规定,将行政规章纳入合同效力的考察范围,通过公序良俗的通道使得行政规章也可以成为评价合同效力的依据。其次,在对公序良俗进行理解认定时,该条款认为应当从规范对象、监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面综合考量。《九民纪要》为全国各级人民法院的司法裁量提供了统一的尺度和衡量标准,虽然民商事法律关系与证券法律关系具有一定的差异,但是私法的本质是相同的,只是基于不同领域行业特殊性的理解适用问题而已。

公序良俗是为限制民事主体意思自由的重要原则之一,且其本身的理解与适用就具有较大的弹性,在尊重私法自治的民商事领域、证券领域,需要保持司法的谦抑性,审慎适用公序良俗,避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。在证券领域,公序良俗原则主要涉及证券市场管理秩序的维护,即维护证券市场安全，防范系统性风险,保护众多投资者的投资安全等。

(二)证券领域公序良俗的具体适用类型

结合《九民纪要》第三十一条规定,对于证券市场的公序良俗的理解不宜过于泛化,如若任由法官随意适用公序良俗原则，将会对私法自由产生重要破坏,尤其是在我国证券市场发展前期存在较多行政监管的前提下,应当严格限缩其范围以保持司法的谦抑性。

第一,以证券市场安全为核心,将确保证券发行和交易安全、防范证券市场系统性风险作为上市公司公序良俗的一大具体标准。党的十九大报告中明确指出“三大攻坚战”,并将“防范和化解重大风险”置于首要地位,从1929年的美国经济危机到2008年的全球金融危机,金融发展更加深入,影响范围更加广泛,防范和化解金融系统性风险已经成为全世界经济发展必修科目,金融安全已经成为国家安全的重要组成部分。在《九民纪要》中所提及需要考察的社会影响便是证券领域的市场安全、防范系统性风险的另一种演绎。

第二,以证券市场公平为核心,将注重金融消费者的保护作为上市公司公序良俗的另一大具体标准。不特定社会公众的利益保护一直是证券领域立法的目的之一,《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)将保护投资者利益作为基本原则与维护证券领域公序良俗一脉相承,结合《九民纪要》中所说的需要考察交易安全保护以及规范对象这两大主体和行为因素,证券领域投资者利益保护正是证券市场的公序良俗之所在。而《证券法》所要求的上市公司发行人需股权清晰的基本要求是遵循该基本原则的具体条款呈现。试想公司在上市过程中,一旦出现发行人股权不清晰的情况,不仅会影响公司的发展与稳定,更会破坏公平的市场秩序,不利于众多中小投资者的利益保护,损害整体的社会公平。例如，在杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案中,股权隐名代持违反了证券市场的公共秩序,法院认为股权代持合同损害了不特定投资者的利益，从而认定其因违背社会公共利益而无效。

第三,以证券市场商业道德为核心,注重对通过长时间培养出来的金融商事惯例的运用。证券市场商业道德是经过几十年证券业发展而在商事交易中,各个交易主体适用的行为习惯。《民法典》第十条也明确了习惯可以在法律没有规定的情形下作为民商事裁判依据的法律地位。将商业道德作为公序良俗的判断标准之一也是善良风俗在证券市场的具体化。但是，商业道德由于没有具体的法律条文规定,法院在具体判断时可以依据以往既存的案例,就是否涉及商业道德进行综合判断。

综上所述,证券市场公序良俗可以以证券市场安全、公平以及证券市场商业道德为三大基本判断标准,笔者认为传统民事领域中公序良俗原则已经具有长远的历史和丰富的研究,而证券市场的公序良俗原则立足于缓慢成长的证券市场,在鼓励商事交易、金融创新的当下,应当保持私法的谦抑性,限缩理解公序良俗,不能将公序良俗原则大而化之,滥用公序良俗原则,一律将类似合同认定为无效。

(三)上市公司股权代持的考量因素

1.股权代持的原因因素。上市公司不同于非上市公司之处在于公司股票上市交易需要受到监管机构的监管,因而上市公司股权代持的形成原因具有较为显著的规避特性,包括规避股东身份、规避法律持股比例、规避关联交易、规避内幕交易等。

对于规避上市公司监管的股权代持行为而言,应当分类研究,有些规避行为将会导致较为严重的后果,损害社会公共利益,违背公序良俗。然而并非所有的规避行为都是违法的,或者说并不是所有的规避行为都会导致合同无效。例如，某人为上市公司的员工,在企业改制或员工股权激励的情形下通过合法途径代持股权,虽然因为身份不当而规避,但是该代持行为具有增进员工的投资收益和公司的后续发展的双重利处,将其代持行为认定为违背公序良俗不在情理之中也不为法理所容。再如，在保培公司与雨润公司股权纠纷案中，二审法院改判股权代持合同有效,认为案涉股权未达到法律、行政规章所规定的5%的比例要求,否认其违背社会公共利益，参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终66号判决书。以规避监管机构的监管为股权代持的最重要考量因素,这也是此类案件需要妥善处理好司法审查边界与行政处罚关系的重要原因。如果当事人之间的股权代持行为没有违背公序良俗而在于规避行政监管,那么这一行为属于行政处罚的范围,无需法院对其进行司法裁判。

总而言之,在考量证券领域公序良俗时应对股权代持的原因加以考量,一刀切式地将出于规避监管的股权代持合同认定为违背公序良俗而无效，这一做法过于机械化,实践中应结合个案分析,处理好能动司法与谦抑司法的关系。

2.股权代持的时间因素。当事人之间发生股权代持的时间点也是重要的考量因素之一。 根据股权代持行为发生在公司上市的不同阶段可以将其分为公司上市前的股权代持、公司拟上市阶段的股权代持以及公司上市后的股权代持。对于这种考量因素,有学者认为应当将不同阶段分开来考察。在上市公司上市前签订的股权代持合同,当事人没有主观恶意且不违背法律、行政法规的规定,应当认定有效；在拟上市以及上市后如果违背监管要求应当认定无效。例如，在陈黎明与荆纪国股权转让纠纷案中,法院认定股权转让发生在上市前,公司为股份有限公司,股东有权对自己的股权进行处分,从而认定合同有效。但是笔者认为上市前的股权代持,当事人是否具有主观恶意,是否获得内幕消息,在司法中很难衡量和认定,且公司股权代持具有时间持续并一直流动的特点,很难区分上市前与拟上市阶段的时间节点,这些都影响着上市前与上市后股权代持的基本价值判断,因而应当统一规制而不必分阶段认定。

四、上市公司股权代持合同效力认定的裁判思路

在违反行政规章的情形下，通过《合同法》第五十二条第四项认定股权代持合同违反社会公共利益而无效是当前法院选择裁判理由,在《民法总则》《民法典》颁布实施后以及《九民纪要》确定的司法审判精神中都明确了将公序良俗替代社会公共利益成为影响合同效力的理想化通道,关键在于如何增加司法的可操作性,一味地认定违反行政规章即违反公序良俗从而认定合同无效,不仅存在将行政规章借助公序良俗通道复活私法成为正式法源,而且在证券领域极不利于证券发行与交易,抑制了私法自由。

因此，法院在违反行政规章的情形下，介入公序良俗通道认定合同无效,焦点在于如何理解、适用公序良俗原则,在上市公司股权代持纠纷中,表现为正确理解证券领域的公序良俗。通过对上述案例的梳理发现,大多数法院在认定合同违背公序良俗而无效时仅是寥寥几笔的简单说理。判决对于案件当事人的信服力是司法公正和司法公信力的第一道关卡,法官在个案中的充分论证和说理不仅有利于个案的公平，也是法官对自身的高标准要求。

在上市公司股权代持合同效力的认定上,如果合同明显违背法律、行政法规的强制性规定,则可以判定合同无效,如果只是违背金融监管规章,法官则需要谨慎适用公序良俗原则,在适用时要充分说理、充分论证。在判断合同效力的同时，考虑是否通过金融行政监管就可以规制合同行为,法律上合同效力的否定是最后的救济手段。其次,如果需要行政规章介入合同的效力,在适用公序良俗原则否定合同效力时,应当以《九民纪要》所传递的审判精神为导向,以防范系统性风险、保护不特定社会公众的利益作为上市公司公序良俗的具体标准,如果股权代持合同触及这两项标准,可以认定其违背公序良俗。同时法院可以将上市公司股权代持合同的原因作为考量合同效力的因素,如果当事人基于规避法律监管从而代持股权,需同时危及证券安全、系统性风险,或者损害投资者利益的,则应当认定合同无效。

五、结语

《九民纪要》向全国各级法院传达了真正的审判精神,通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实的法律关系。对于上市公司股权代持合同的效力认定,应当承认金融监管行政规章的影响作用,也需要考验法官在该类案件中如何理解与适用证券领域的公序良俗原则,结合股权代持的原因,以证券市场安全、公平和证券市场商业道德为标准的三种类型可以作为法官在个案中的考量因素,但是为保持司法的谦抑性,对证券领域的公序良俗的理解应当适用限缩,处理好金融监管与司法的关系,具体适用仍应交由法官在个案中完成。