李子正

[摘要]剪辑类短视频根据创作方式可以具体分为剧情类短视频和创意类短视频，而对不同类型的短视频，判断其著作权是否属于合理使用的方法也应当有所区别，不能一概而论。剧情类短视频著作权的合理使用判定，适宜援引“评论介绍”条款;而创意类短视频著作权的合理使用判定，适宜援引“转换性使用”理论，但其需要通过“三步检验法”加以约束，如此方能形成较为理性的判定方案。

[关键词]剪辑类短视频;著作权;合理使用;三步检验法;转换性使用

剪辑类短视频是指运用剪辑手法创作的，时长在十分钟以内的视频。随着剪辑技术变得越来越简单，这些视频在各大视频平台大量涌现。2021年4月9日，超过70家影视传媒单位发布联合声明抵制非法剪辑;随后在2021年4月23日，腾讯视频、爱奇艺、优酷等视频平台联合影视公司和大批艺人发布倡议书，声讨剪辑、切条、搬运、传播的短视频加工模式[1]。剪辑类短视频因为其“短”的特性，所以传播阻力小，散播速度快，影响范围广。这次声明引发了大量的关注和思考，也暴露了许多问题。

首先，剪辑类短视频通常会有侵权的嫌疑，而合理使用是这种涉嫌侵权行为最有力的抗辩话语。不过判断这些视频是否构成合理使用不能一概而论，而要进行分类讨论，但目前还没有一个权威、合理的分类。其次，分类之后，不同类型的剪辑类短视频需要采取不同的判断方法，故分别采用何种方法来判断其是否侵权也需進行考虑。最后，如何理性地借鉴“转换性使用”理论来判断该类视频的合理使用界限，则显得尤为重要，而非滥用该理论来为剪辑类短视频辩护。

一、剪辑类短视频的类型化分析

剪辑类短视频的“短”是共性，所以我们对该类视频进行分类，关注的重点应当放在“剪辑”的方式上，并以此作为分类的主要依据。

剪辑的精髓在于用整体的眼光对作品进行宏观的把握，这需要创作者具备整体意识，如此才能完成有品质的剪辑作品。从这个整体意识出发，究其本质，我们可将剪辑类短视频分为两种：一种是重述剧情，辅之以评论的视频，本文称之为“剧情类短视频”，其核心是依附于剧情的;另一种是表达自己的创意，展现自我价值的视频，本文称之为“创意类短视频”，其核心是创作者的创意。

（一）剧情类短视频

在短视频盛行的时代，许多人都失去了看一部电影的耐心，更多的人青睐影视解说类的短视频。剧情类短视频的主要目的就在于让观众在相对较短的时间内了解剧情梗概，所以这种“节省”观众时间的作品很受大众欢迎。

一般来说，剧情类短视频主要可以分为画面、解说两部分。解说部分通常来说是不会侵权的，因为这和图书评论类似，图书评论者如果没有合理使用的特权，出版者就会倾向于拒绝授权给可能做出不利评论的评论者，或以删除不利评论作为授权的条件。如此一来，读者便会倾向于认为，对图书做出的有利评价是利益交换的结果。相反，若评论者无需授权就可以进行引用评论，那么这些无需授权便可以引用原著的评论会被看作是一种可靠的图书广告，通常也会增加对被评论图书的需求。这种合理使用被理查德·A.波斯纳称为“损害为负且默示同意”的情形[2]。剪辑创作中所使用的原作品画面通常是一部影视作品最为核心，也是投入最大的部分，所以该类侵权行为一般是指未经授权截取原作品画面的行为[3]。

（二）创意类短视频

除了剧情类短视频，其他充分利用剪辑技术进行创作，且素材涉及多部作品，容易引起合理使用争议的视频，基本上都可以被归入创意类短视频这一大类。这些创意剪辑类短视频也可以称为“混剪视频”，即将预先存在的视频文本根据并不明显的关系，组合成新的视频[4]。这种创作需要借助剪辑技术，并结合自己的创意进行构思、制作，将事先准备好的素材按照自己的想法重新排列组合，为其赋予全新的意义。在哔哩哔哩弹幕网上，混剪视频进一步被细分为音MAD视频和鬼畜视频。

音MAD视频和鬼畜视频都属于混剪视频的范畴，也是混剪文化的产物。音MAD视频的特点是制作某些乐器的旋律，与素材片段达成同步，使用的素材一般是动漫或游戏作品的画面;鬼畜视频主要强调画面的反复抽动和不断重复，使用的素材一般是影视剧的片段或公众人物的视频。

二、剪辑类短视频的合理使用分析

合理使用的判定，关键在于对“合理”二字的理解与界定。剧情类短视频和创意类短视频各自的合理性存在很大不同，所以我们应当根据其合理性的不同而采取差异化的判断标准。

（一）“三步检验法”约束下的“转换性使用”—合理性分析的理论进路

“三步检验法”是国际条约当中规定的检验合理使用的一种方法，即判断行为是否构成合理使用，需要经过三个步骤的检验。第一步检验是使用行为是否属于某些特殊情形;第二步检验是使用行为是否与作品的正常使用相冲突;第三步检验是使用行为是否会不合理地损害权利人的利益。我国新修订的《中华人民共和国著作权法》将原本在《中华人民共和国著作权法实施条例》中体现“三步检验法”的条文吸纳进了第22条，这反映了我国立法机关对“三步检验法”的重视与肯定。

“转换性使用”理论是美国的合理使用“四要素判断法”在司法实践中探索、总结出来的，其理论核心在于“转换性”。斯托雷大法官认为，所谓“转换性”就是新作品是否增加了新内容，是否具有其他目的或者特性，以新的表达方式、含义或者要旨改变原作[5]。那些具备“转换性”的作品创作会推进科学和艺术的繁荣进步，这契合了美国版权法的立法宗旨，故而这类作品在美国版权法语境下很容易被判定为合理使用，而且新作品转换性程度越高，其他不利于认定合理使用的因素—比如说商业性，所起的作用也就越小（因为新作品的转换性越强，那么其对原作品市场的影响就越弱，其对原作市场产生的作用就越接近于补充而非替代[6]），故“转换性使用”理论为具有商业性质的使用行为被认定为合理使用行为提供了可能。

但是“转换性使用”理论本身的模糊性和不确定性，给了法官过大的自由裁量权，甚至在一段时期的美国司法实践中，只要在案件中构成“转换性使用”，就可以直接认定为合理使用。Netanel教授对1995—2010年之间美国联邦法院的合理使用案例进行实证研究后发现，在2005年之前，认定是否构成合理使用主要关注的是市场因素，即被告的行为是否损害了原告的市场利益;但自2005年起，被告的行为是否具有“转换性”成为合理使用判定过程中的决定性因素[7]，其判断逻辑可以用图1表示，即只要证明具备“转换性”，就可以直接认定为合理使用，过分夸大的“转换性使用”理论吞噬了“四要素”理论。美国有学者也指出，“转换性使用”理论使得“四要素判断法”实质上只需要判断“使用的目的与方式”这个要素，其他三个判断要素变得形同虚设[8]。

美国在司法实践中也逐渐认识到滥用“转换性使用”理论带来的问题。近些年，“转换性使用”在合理使用判定中的权重也逐渐降低，这是司法回归理性的体现。

“三步检验法”与“转换性使用”理论在合理使用的判定中所起到的作用刚好相反。如果说“转换性使用”理论可以成为许多新作品构成合理使用的依据，其倾向于扩大合理使用范圍的话，那么“三步检验法”则是谨慎保守的，倾向于限制和缩小合理使用的范围。不过，这两者并非互斥的，若二者进行有机结合，则会让合理使用的有关理论发展得更加稳健。正如图2所示，合理使用的判定可以法定合理使用为基础，允许“转换性使用”理论在必要的情况下予以扩张，但需要通过“三步检验法”进行约束，方不至于过分扩大合理使用的范围。

（二）剧情类短视频的合理使用分析

剧情类短视频侵权的部分主要在于其画面截取了原作品的核心片段，而其解说一般情况下并不构成侵权行为，因为解说只是把剧情抽象出来，这种抽象属于思想领域，并不是著作权法所保护的表达领域。保护“表达”可以维护作者的市场利益，吸引更多的人投身创作，而保护思想可能会打击创作的积极性，这无疑是走向了版权法宗旨的对立面[9]。比如《狮子王》这部电影作品的情节构思就是来自《哈姆雷特》，其思想基本上完全来源于小说，只不过是换了一种表达方式。若著作权法保护思想，则会扼杀许多优秀的作品，不利于文艺的繁荣，所以剧情类短视频的视频解说部分并不侵权。

截取原作品核心画面并辅之以全线剧情解说的行为，可能会影响原作品预期的市场，有一定的替代作用（替代性可以通过经济学中的交叉价格弹性标准进行分析，即如果一种商品的价格上涨，会导致另一种商品的需求量增加，就表明这两种商品有市场替代关系[10]），并且其替代作用明显大于宣传作用，损害了权利人的市场利益，因而不具备合理性。从“转换性使用”理论的视角来看，由于其二次创作的方向与原作品基本一致，即原作品的需求量与二次创作作品的需求量存在一定的正相关性，转换性比较低，所以“转换性使用”理论对这种类型的创作行为不具有很强的支撑作用，此种情况下不宜援引该理论。

剧情类短视频唯一有可能构成合理使用的情况是在二次创作时，使用原作品画面主要目的是将其作为论证某种观点的素材，比如预测剧情走向或者分析剧情构造时，回顾剧集中的一些画面，将之作为论证自己观点的素材使用，且该使用是必要且合理的，此时最适宜援引的是《中华人民共和国著作权法》第二十四条第二款的“评论介绍”条款，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。

总体而言，剧情类短视频是可以通过获得授权的方式进行创作的，而且在付出成本来取得授权后，也会促使其提高创作质量。这对社会整体文艺的进步更加有利，而不宜利用“转换性使用”理论为各种质量参差不齐的作品辩护。

（三）创意类短视频的合理使用分析

对创意类短视频来说，尤其是利用多部作品进行混剪的视频，通常这些作品的版权归属于不同的权利人，要求创作者去取得所有权利人的授权几乎是不可能的。

从“转换性使用”的视角来看，这类剪辑作品用到的每一个片段所达到的效果，均与该片段在原作中所表现的效果是不同的，其创作方向与原作品存在明显区别，对原作品的市场利益也不会有负面影响。因为此类创作的核心在于创作者本人的创意，也就是创作者对素材的创造性组合，而不是使用每个素材本身在原作品中的意义进行机械拼接，所以该类作品具有较高的转换性。比如，在鬼畜视频中，创作者一般会剪辑许多经典影视作品的片段，但其剪辑的内容一般仅占原作品极小的比例，通常来说也不会透露剧情内容，并且根据自己的创作意愿重新整理这些片段，以达到搞笑或者无厘头的效果。所以，对高质量的鬼畜作品来说，那些剪辑的原作品片段已经具备相当高的转换性，但是也有一些鬼畜作品对原作品会有不利影响，比如恶意对原作品进行二次创作，这种二次创作无法通过“三步检验法”的考察，进而会被排除在合理使用的情况外。

对创意类短视频来说，由于其创作方法的特殊性，需要运用多部作品的素材，而其获得授权的交易成本较之于获得许可之后的价值显得过高，若强行要求授权就会影响社会总体效益的提升，在这种情况下可以通过“转换性使用”理论支持其构成合理使用。

三、结语

剪辑类短视频的出现是一种文化现象，也是网络文化创作的发展趋势之一，但其在当下社会的发展需要相关法律予以适当引导，而不是直接“猛踩刹车”，将其扼杀，否则结果不仅于事无补，反而会引发许多新问题。但是，盲目移植和滥用“转换性使用”理论给剪辑类短视频的生存与发展提供合法性依据并不明智，这种对外来理论不加以限制和调整的行为，会对我国的本土法律环境造成难以想象的伤害。所以，相关人员在借鉴相关理论的同时，一定要保持理性、克制的态度，通过其他相关理论来进一步约束，不可盲目跟进，如此方能在鼓励合理创作的同时，不至于过多地损害原权利人的利益，导致利益失衡。

[参考文献]

[1]中国新闻网.遭遇联合抵制：短视频合理使用边界如何确定[EB/OL].（2021-04-28）[2021-06-19].http：//www.chinanews.com/sh/2021/04-28/9465957.shtml.

[2]威廉·M. 兰德斯，理查德·A.波斯纳.金海军，译.知识产权法的经济结构（中译本第二版）[M]. 北京：北京大学出版社，2016.

[3]深圳市蜀黍科技有限公司与优酷网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书[EB/OL].（2021-05-20）[2021-06-19]. https：//susong.tianyancha.com/0201209701914e9d87a2719bf0f18947.

[4]张玲玲.浅析互联网混剪短视频的形构与变迁—基于“融合文化”与“混合文化”视角的比较研究[J].未来传播，2019（02）：33-38.

[5] 罗伯特·P·墨杰斯，彼特·S·迈乃尔，马克·A·莱姆利，等.齐筠，张清，彭霞，等，译.新技术时代的知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[6] Kwok， KHF.Google book search，transformative use，and commercial intermediation：an economic perspective[J].Yale Journal of Law & Technology，2015（17）：283-318.

[7] Netanel，Neil，Weinstock.Making Sense of Fair Use[J].Lewis & Clark Law Review，2011（15）：715-771.

[8]Jennifer，Pitino.Has the transformative use test swung the pendulum too far in favor of secondary users？[J].The computer & Internet lawyer，2014（03）：4-8.

[9] 李响.美国版权法：原则、案例及材料（美国经典案例选读）[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[10] 倪朱亮.“用户生成内容”之版权保护考[J].知识产权，2019（01）：14-23.