孙岩

摘要：非法行医要向从根本上解决主体认定方面的争论，首先就要对主体资格从法益侵害角度进行考察;从行医内涵的角度对客观行为进行界定，从人身和财产的角度对情节严重性进行衡量;从条件说的角度对因果关系进行判断;从区分基本犯和结果加重犯、结果加重犯之过失与故意杀人罪之容任的角度对主观要件进行把握。

关键词：非法行医罪;认定;问题;解决路径

Abstract：in order to fundamentally solve the dispute of subject identification in illegal medical practice，we should first investigate the subject qualification from the perspective of legal interest infringement;The objective behavior is defined from the perspective of the connotation of medical practice，and the seriousness of the plot is measured from the perspective of personal and property;Judging causality from the perspective of conditional theory;From the perspective of distinguishing the basic crime and the consequential aggravated crime，the negligence of the consequential aggravated crime and the tolerance of the intentional homicide，the subjective elements are grasped.

Key words：Crime of illegal medical practice;Identification;Problems;Solution path

医疗行为对于人们的身体健康和生命安全都有着紧密的联系，可以说存在着重大的风险。有些人受到利益的驱动开展非法行医，且具有不断递增的趋势。法律是规避社会风险最最主要的途径，也是人们对社会风险进行防范的根本出发点。《民法典》规定没有获得医生执业资格的人实施医疗行为就属于非法行医，情节具有严重性，即可认定为犯非法行医罪【1】。《民法典》虽然从法律层面对非法行医行为做出了明确的规定，但是非法行医罪自身具有一定的复杂性，涉及到刑法理论、立法、司法等多个领域，并且存在着较多的争议，因此，认定过程中存在诸多的问题和困难。

一、主体认定方面存在的问题和解决途径

非法行医罪的犯罪主体属于一类具有特殊身份的人即“未取得医生执业资格的人”，如何理解这一身份，现阶段理论和司法事务并没有统一的意见，大致上可以分成三个观点【2】。其一，一元论：认为没有获得《医疗机构执业许可证》也就是没有获得由医疗管理机构认可的人算是“未取得医生执业资格的人”。其二，二元论：认为具有医生职业资格的人不仅需要在全国医师资格统一考试中取得一定的成绩获得医师资格，还需要获得医疗管理机构下发的医师执业证书，两者缺一就可以认为是“未取得医生执业资格的人”【3】。其三，实质资格说：认为判断“未取得医生执业资格的人”要看这个人是否具有行医的实质条件。有了医师资格但是没有在医疗管理机构进行申请注册医师执业证书，只能认定为触犯了行政法，并不构成非法行医罪;如果不具备医师资格或是非法取得的医师资格，不管是否申请注册并获得了医师执业证书，都认定为犯非法行医罪。为了有效的解决这些争议可以立足于法益侵害的角度对非法行医罪的主体进行明确。非法行医罪认定的首要条件就是对人事的健康权和生命权构成了实质性的侵害，其次是对管理公共卫生秩序造成了侵害。

二、行为界定方面存在的问题和解决途径

对行医行为的界定在实践过程中存着着很多的争议，例如在给人治病的过程中使用巫术、在按摩的过程中导致人体损伤能否认定为非法行医罪;如何对情节的严重程度进行判断，衡量标准存着着极大的分歧【4】。首先非法行医必须具备医疗行为的要件，必须是针对个体开展的以预防、治疗等为目的的诊断、投药、注射、手术等行为。装神弄鬼、单纯卖药和医疗器械、美容行为如果不对人体的生理机构和机能造成改变等均不能算是医疗行为，这些行为所导致的死亡和人身伤害，只能判定为过失致人死亡或过失重伤罪，不能认定为非法行医罪。另外，非法行医罪必须是业务犯罪，也就是行为人是把行医作为自己的职业或是多次反复进行的一种业务。对情节严重性的界定应该是行医行为造成就诊人员的身体健康造成严重的损害甚至是出现死亡的严重后果。以下情节都应该归到“情节严重”的范畴：（1）造成具有严重危害的传染病流行风险的【5】。（2）假药造成人体健康出现重大危害的。（3）医疗器械等使用的材质不符合国家规定造成就诊人出现人身危险的。也就说非法行医最的判定并不是必须出现实际伤害的结果，一旦造成就诊人身体健康受到严重损害甚至是死亡就认定为结果加重犯，要进行加重处罚。另外，就诊人财产利益受到损害的程度也应该成为情节严重的一个认定标准。

三、因果关系认定方面存在的问题和解决途径

非法行医罪所存在的因果关系具有复杂性。行为人属于非法行医，但是所实施的医疗行为并不存在任何问题，完全按照医疗规则进行，只是阻止了就诊人去正规医疗机构进行就医的机会，导致措施抢救的最佳时机造成就诊人死亡，这个时候行为人是否构成非法行医罪，在司法实务中有着不同的处置。例如：案例一：被告人非法行医，对患儿进行诊断并开具了相关的药物，患儿死亡，经鉴定患儿死于间质性肺炎致急性呼吸功能衰竭。法院判定为非法行医罪，但是不存在错误的医疗行为，免于追求其刑事责任【6】。案例二：被告人非法行醫，对高烧患者进行诊断并治疗，患者死亡。法院认为虽然被告人在对患者进行治疗的过程中没有违反常规诊疗的行为，但是患者有着高烧的严重症状，被告人并没有建议其去正规医疗机关进一步检查，导致患者错失治疗机会，最终死亡，被告人的行为和患者死亡之间有着因果关系，判定负刑事责任。相似的案例出现两种不同的判决结果，不能体现法律的公平和正义。“没有非法行医延误时机，就不会有死亡结果的发生”这一观点本身就存在的问题，延误时机和死亡结果没有必然的因果关系。如果非法行医行为人在治疗过程中不存在违反医疗规则的行为，就应该认为医疗行为本身不会直接或间接导致就诊人出现死亡的后果，两者不存在因果关系。

结束语：

非法行医罪在主体认定、行为界定、因果关系认定等方面都存着着诸多的争议，如何对其进行准确的认定需要人们进行深入的研究和对相应的构成要件进行更加明确的规定。

参考文献：

[1]李小飞，吴晓东，时福礼，等.一例涉嫌非法行医犯罪司法移送案件引发的思考[J].中国卫生监督杂志，2015，22（2）：188-191.

[2]李湘，边小娟.非法行医罪中因果关系的认定[J].法治与社会，2018，13（12）：49-50.

[3]薛景天，陈晓春，周一兵，等.云南省首起非法行医追究过失致人重伤罪案件刍议[J].中国卫生法制，2017，25（4）：55-58.

[4]朱秀恩.医疗事故罪若干法律问题探析[J].医学与法学，2016，8（1）：88-91.

[5]曾学俊，彭建华，武更，等.江西省非法行医违法案件分析[J].中国卫生法制，2015.23（3）：29-32.

大庆市卫生计生综合监督执法局 1630003D4FD0A0-A9F3-48F5-A16F-17CAE6037758