王丽雯 谭文溢

（1．湖南工业大学，湖南 株洲 412000；2．衡山县店门镇人民政府，湖南 衡阳 421322）

一、实证分析：裁判困境下的现状审视

建设工程市场作为典型的卖方市场，发包方常利用其优势地位，在“白合同”之外与承包方另行签订“黑合同”，迫使承包方接受降低工程价款、压缩合理工期、垫资施工等苛刻的合同条款。基于资本的逐利性，合同主体对工程利润的追逐往往高于对工程质量的追求。为保证建设工程项目质量，当事人的意思自治受到政府部门监管的限制，而在这二者的冲突之下产生了大量“黑白合同”，由此衍生出的合同效力认定问题，不仅威胁建筑行业的良性发展，亦给司法裁判造成了困扰。鉴于此，本文拟以实证分析法对近10年的建设工程“黑白合同”纠纷裁判案例进行研究，尝试类别化梳理建设工程“黑白合同”纠纷的审判思路，揭示“黑白合同”制度下合同效力认定的实然状况。

（一）对案例来源的标注

在裁判文书网中以“建设工程施工合同纠纷”为案由，添加关键词“黑白合同”，设置文书类型为“判决书”，共检索到案例426件。基于最高人民法院对同类案件裁判的权威性和指导性，以及各地高级人民法院对其所在省份同类案件裁判的示范性，在2011年3月至2021年3月这10年间的裁判文书中，选定经最高人民法院和各省高级人民法院判决的113篇案例作为本文研究样本。

（二）对建设工程“黑白合同”的类别化探讨

1．就强制招标项目先行签订背离招投标合同的合同

在选定的研究样本中共有52件此类案件，占样本总数的46%。多为在尚未进入招标程序之前，发包方与承包方已经就建设工程项目签订了施工合同，甚至已经开始施工或者已施工完毕。为规避行政监管和法律规制，发承包双方在形式上走完招投标程序并签订中标合同予以备案，发承包双方约定中标合同仅为备案所用，并非双方履行依据。因违背《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，未招先定的“黑白合同”案件的判决结果多为“黑合同”与“白合同”均无效。例如在最高人民法院审理的J省某建筑公司与T市某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案中，认定当事人在标前先行签订的《金色和园基坑支护合同》与中标后签订的《备案合同》均为无效合同，该案依据合同无效后的处理规则，采用“折价补偿”的方式进行结算。

2．在强制招标项目中标后签订背离中标合同的合同

在选定的研究样本中共有41件此类案件，占样本案例总数的36．3%。发承包双方基于利益考虑，在对招标合同达成合意后，另行签订与招标合同实质性内容不一致的黑合同。此类型案件在司法实践中趋于一致，多认定经招标备案程序订立的“白合同”有效，招标程序之外签订的“黑合同”无效，工程款结算以“白合同”为依据。

对于研究样本中不属于以上两种情形中任何一种的20件案例，其裁判文书中虽含有“黑白合同”的关键词，但“黑白合同”效力认定问题并未被列为案件争议焦点，故此处不予赘述。

二、规范梳理：“黑白合同”法律规定的变迁与更新

建设工程领域的“黑白合同”成为政府行政管理中的突出问题由来已久。法律规范中虽从未“黑白合同”的字眼，但早有部分地区以地方性法规和政府规章的形式对该问题加以规制，如1997年实施的《上海市建设工程承发包管理条例》及2000年实施的《江苏省建筑市场管理条例》，都要求当工程需要强制招标时，发包人应在与承包人合同签订之前，将草案报行政建设主管部门，以确保合同内容是否与招投标文件一致。[1]

建设工程质量因事关公共安全和社会共同利益，在较大程度上受到政府的行政监管和干预，从法律到司法解释再到会议纪要，都在不断赋予公权力对“黑白合同”中当事人意志的排除，但由此也造成了招投标双方意志与国家意志冲突的局面。[2]冲突之下“黑白合同”纠纷最终流向法院，为回应审判实践的需要，最高人民法院在2004年到2020年间先后颁布了三部司法解释，共有10条涉及“黑白合同”问题，另通过民商事审判会议发布相关司法政策一次，详见下表。

颁布/召开时间 名称 涉及“黑白合同”的法条2004年 《建设工程施工合同解释》 第二十一条2016年 《八民纪要》 第三十条2018年 《建设工程施工合同解释（二）》 第一条、第九条、第十条、第十一条2020年 《建设工程施工合同解释（一）》 第一条、第二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条

三、法理论证：判定“黑白合同”效力标准与结算依据

如何界定合同实质性内容是判断“黑白合同”效力的关键，上表第二十二条中工程范围位于该条款列明的实质性内容之首，其次是建设工期、工程质量与工程价款。建设工程范围改变，必然对位居其后的工程质量、工期等造成影响。在建筑行业中，发包方往往希望支付更低的工程款用以建造更高价值的工程，因此常出现超越中标合同另行附加建设项目、扩大施工范围的情形。而建设单位则希望以更少的用工用时获取更高的工程款，在利益权衡之下，建设单位可能采取偷工减料的方式降低建设成本，由此引发工程质量安全等社会问题。缩短建设工期易导致建设单位忙中出错，也不合理地增加了其作为工程承包人违约的可能性。变更工程质量和工程价款均属于对合同双方主要权利义务的变更，因此解释将两者列入实质性变更范围的属于该条款的应有之义。[3]但建设施工合同的履行周期长、投入大，在合同履行过程中常因不可测因素的发生需要对招标合同约定的内容进行调整，在此情形下，法律不宜对当事人的意思自治采取过多限制。

合同效力的认定影响工程款的结算。当黑合同无效，白合同有效，直接依据上述第二十二条之规定，按照与白合同相关的招投标文件进行工程款结算即可。当黑、白合同均无效，应采取“折价补偿”原则，原立法采取的“参照合同结算”有将无效合同作为有效合同对待之嫌。此做法不仅会架空法律对建设工程施工合同的管理，更会导致合同当事人因违法行为而获利，且建材添附至建筑物后无法剥离，合同无效后亦不具备适用恢复原状的条件。而折价补偿的返还原则能有效化解此僵局，这亦与《中华人民共和国民法典》关于合同无效折价补偿的规则保持一致。[4]

四、结语

在实践中，因建设工程领域中存在不可测的因素较多，对“合同实质性内容”限定过于僵化，可能限制了合同双方合法的合同变更权。笔者认为可以通过以下两点在法律规定和当事人的意思自治中寻找平衡：一是把握变更的幅度。修改、变更合同内容，双方当事人利益是否会失衡，需要根据个案合同的情况予以分析。一是厘清违反强制性招投标规定与行使合同变更权的界线。在合同实际履行过程中发生了情势变更或者是不可抗力，为应对客观情况的变化需要延长工期、增加工程量等，需要对中标合同内容予以修改合同内容，此种变更应属正常范围内的合同变更。若是中标合同中约定的可进行合同内容变更事由出现，则在此基础上对中标备案合同的变更，更不能简单认定为“黑白合同”。因此，对黑白合同的认定仍需根据个案案情进行判断，司法实践不应教条理解法律规范而陷入桎梏。