林兴勇

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

我国《民法典》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。显然，这是对1987年1月1日实施的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”规定的发展[1]。也是对2017年10月1日施行的《民法总则》关于民事习惯规定的认可和沿袭。《民法典》第十条对民事习惯的规定,亮点在于接纳习惯成为民法的法律渊源，法院在面临愈发复杂的民事案件时可以将习惯纳入案件裁判考量之中，起到弥补制定法漏洞的积极作用(1)笔者不对民事习惯和习惯法进行明确性区分，即认为《民法典》规定的“习惯”指向为习惯法。。但在民事习惯司法适用实践中，法院在民事习惯适用的标准、适用审查过程和裁判文书关于民事习惯的表述上存在较大的差异。基于此，笔者从民事习惯司法适用现状出发，对我国民事习惯司法适用存在的困境与原因进行深入分析，探索我国民事习惯司法适用的发展和完善之路。

一、实证考察：民事习惯司法适用现状

为考察民事习惯在我国司法适用的实际情况，同时也为保证样本选择的普遍性、准确性和切合性，以裁判文书网输入关键词“民事习惯”所查询出的222份裁判文书为样本(2)参见中国裁判文书网www.wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2020年10月13日。。同时，为保证样本的针对性，对222份裁判文书分别进行了“民事习惯+婚姻家庭”“民事习惯+合同”“民事习惯+所有权”和“民事习惯+其他”的进一步细化分类。样本年份区间为2010～2020年10月1日，包含了裁判文书上网后含有民事习惯的所有裁判文书，也包含不同案由、不同法院层次、不同文书类型的裁判文书，同时考虑地区差异性因素，对不同地区的裁判文书纳入统一分析标准。因此，样本的选择具有代表性和可信性。

(一)法院对民事习惯的适用审查分析

2010～2020年，我国三级法院在裁判文书文本内容中明确提及“民事习惯”的裁判文书有222份，其中最高法院1份、高级法院2份、中级法院58份，基层法院161份。2019年含有民事习惯内容的裁判文书数量达到最高值，共69份，显然是在《民法典》制定发布的趋势下对民事习惯司法适用的积极尝试。民事习惯在司法适用中不仅为法官提供了在法律没有明确规定时的新的裁判角度，而且可以在案件审判过程中被当做证据而由当事人提出。如在“民事习惯+所有权”范围下案例，陈信千与陈信仁所有权确认纠纷一案审理过程中当事人提出“交代好房屋分配情况属于民事习惯，房屋建造费用清单对于各项费用罗列清楚，房屋产权问题已经做出妥善安排，且双方当事人的母亲将该清单保存至今，请法院查明事实”(3)详见浙江省绍兴市中级人民法院(2011)浙绍民终字第642号判决书。。在“民事习惯+婚姻家庭”范围下案例，如薛小军与彭爱侠、石军、石楠婚姻财产纠纷一案审理过程中当事人提出“婚约财产是指在订立婚约时按照传统习俗和民事习惯给付的财物，也就是彩礼”得到了法院的认可，并在二审判决书中对彩礼在民事习惯上的界定进行了明确(4)详见陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民终4488号判决书。。此外，在2007年最高人民法院重点调研课题“民俗习惯司法运用”研究成果和2007年召开的“民事习惯司法运用研讨会”上便已有关于民事习惯司法适用审查问题的讨论。

2010～2020年法院适用民事习惯审查情况，见图1。

图1 法院适用民事习惯审查情况

对样本进行分析显示，在法院适用民事习惯进行审理的司法实践中，法院适用民事习惯的案件数量和法院审查民事习惯的案件数量在增减变化上基本相符，但法院审查民事习惯案件数量均少于法院适用民事习惯数量，尤以2019年两者数量差最大。显然，对民事习惯司法适用审查不足容易使当事人对法院公信力产生一定质疑，尤其是在当事人主动向法院提出适用民事习惯的案件之中，在222份裁判文书中由当事人主动提出民事习惯案件数量为97份，占比约为43.69%(5)对同一案件具有一审、二审裁判文书的均按照两份计算。。

(二)法院对民事习惯的适用标准分析

我国《民法典》对习惯设定了“法律没有规定”和“不得违背公序良俗原则”的适用标准或者适用标准，民事习惯属于习惯范畴显然也应该满足这两条适用标准。笔者不局限于法律文本的明确规定，从裁判文书实际出发，通过对样本分析，对样本中民事习惯适用与否的标准进行了细致梳理和比对。通过梳理发现，民事习惯司法实践中法定的“法律没有规定”和“不得违背公序良俗原则”标准在所有样本中分别适用了134次和23次，占比约为66.24%。此外，司法实践中法官适用了如“民事习惯是否存在”“公平原则”和“生活常识”等法定标准以外的标准，细化到具体标准和数据上，“民事习惯是否存在”适用了69次，“公平原则”适用了8次，“生活常识”适用次数最少仅有3次。需要说明的是，在部分裁判文书中适用了多种标准，如李光武、林凤婉房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案中，同时适用了民事习惯是否存在和公序良俗原则两个标准(6)详见江西省上饶市中级人民法院(2020)赣11民终1154号。。因此在本文统计口径下裁判文书数量为237份，高于样本总量222份。分析样本数据可以看出，法院在适用民事习惯时将民事习惯是否存在和有无法律规定作为前置性标准，并综合考量是否符合公序良俗原则标准。同时，各级法院在具体裁判实践中增加了公平原则和生活常识等标准。如张宇追偿权纠纷一案中北京市高级人民法院提出“根据公平原则和民事习惯，对于双方的负债应当平均分配”(7)详见北京市高级人民法院(2017)京民申4762号。。在蒲映泉、贺永琼劳务合同纠纷一案中法院裁判认定“结合生活常识，债务人向债权人出具凭据属常见的民事习惯”(8)详见四川省绵阳市中级人民法院(2007)民终1779号。。

(三)法院对民事习惯的适用内容表述分析

以裁判文书类型和审判程序类型两个标准对样本进一步分析后，对行政案件和民事案件中适用民事习惯所做出的判决书和裁定书比对，见表1。

表1 法院适用民事习惯审判程序及裁判文书类型情况

同时以各级法院适用民事习惯所做出裁判文书为分类，对裁定书和判决书下适用民事习惯是内容表述进行分析，见表2。

表2 法院适用民事习惯时内容表述情况

从表2可以看出，最高人民法院在适用民事习惯时对民事习惯的内容予以了明确；但在高级人民法院所适用的两个裁判文书中均为明确；中层法院所做出判决书中明确民事习惯比例约为22.2%；基础法院所做出判决中明确民事习惯内容比例约为41.59%。值得一提的是，各级法院所做出的裁定书中明确民事习惯内容的比例约为85.71%。

二、正视不足：民事习惯司法适用的困境与原因分析

《民法典》虽将民事习惯接纳为法律渊源，并在具体条文中的第六十条、第二百八十九条、第三百二十一条、第四百八十条等多个条款中有所体现，但仍然是总括性表述较多。基于上述实证分析，可以看出在司法适用过程中，民事习惯适用审查缺失让人担忧。同时，适用标准不明和裁判文书对民事习惯内容的模糊化处理更需深思。

(一)民事习惯适用审查缺失

民事习惯在司法实践中发挥的作用主要集中在用民事习惯解释当事人的意思表示、用民事习惯补强证据和用民事习惯确定法律效果。对用民事习惯解释当事人的意思表示，如戴燕平与应四芬民间借贷纠纷一案一审判决书中认定“借条中约定利息1分半，根据一般的交易惯例和民事习惯，应认定为月利率1.5%”(9)详见浙江省宁海县人民法院民事判决书(2020)浙0226民初1124号。，法官根据民事习惯对民间借贷借条中所约定的利息应当为月利息，对当事人所做意思表示进行了解释和明确。对用民事习惯补强证据，如肖某1、肖某2婚约财产纠纷二审判决书中，二审法院对一审法院所做判决进行了证据补强，驳回上诉维持原判(10)详见四川省遂宁市中级人民法院(2017)川09民终224号。。对用民事习惯确定法律效果，如在张宇追偿权纠纷申诉、申请民事裁定书中法院通过适用民事习惯，明确了双方负债责任平均分配的法律效果。民事习惯在司法适用中发挥了如此重要的作用，但是对民事习惯的审查却差强人意。通过图1可以看出，我国法院在适用民事习惯时审查工作进行的少之又少。而民事习惯司法适用审查的缺失，必然会对整个案件审理过程的准确性造成一定影响。

探究其原因，可以从法官角度和民事习惯自身角度进行考虑。从法官角度来看，法官适用民事习惯时审查的不足主要原因有两点。其一是法官工作量巨大，对民事习惯审查的工作量较大，尤其是在对仅在双方当事人或在特定区域内存在的民事习惯，进行审查面临的困境较大。如在刘光宇与赵娇珍婚约纠纷一案裁判文书中表述“原告以结婚为目的而订立婚约，是当地一种民事习惯，任何一方不愿意登记结婚，可以自动解除婚约”(11)详见陕西省延安市宝塔区人民法院(2018)陕0602民初4963号。。其二是法官的经验主义，在适用民事习惯时，法官根据自由心证所得出的判断往往难以更改。从民事习惯自身角度来看，法官适用民事习惯时审查不足的缘由主要是法律规定不明确和民事习惯自身内容的非正式性。民事习惯被理解成特定群体在生产生活中自发形成的，具有非正式性和模糊性的社会规范[2]。对于这样具有模糊性的社会规范，在《民法总则》颁布施行之前法官因没有明确法律依据而尽量避免适用民事习惯，自然也就尽量避免对其进行审查。《民法总则》颁布实施之后，虽有原则性规定，但具体案例实践适用差异性较大，并且考虑到民事习惯数量巨大内容繁杂，审查的不足便可以理解。

(二)民事习惯适用标准难以把握

根据《民法典》第十条规定我国民事习惯适用标准有二为“无法律规定”和“不违背公序良俗原则”。对于法定的适用标准，民事习惯司法适用法定的两大标准在所有适用判例中占比约为66.24%。显然，《民法典》规定的民事习惯适用标准可以应用于六成的案件审理过程中，但是仍有近四成的案件在适用民事习惯时使用了更加多元化的标准，比如生活常识和公平原则。

首先，从民事习惯在婚姻家庭裁判文书中对“彩礼”的关键性表述出发，进而通过法院所依据的关键性表述而做出的裁判结果来分析民事习惯适用的标准差异，可以更加直观地认识到这一现状。见表3。

表3 “彩礼”在部分裁判文书中的差异性适用

其次，通过表3可以看出：法官知识储备水平和审判案件能力的差异。所举例的“彩礼”的不同适用案件，选择的裁判文书时间跨度为2016～2018年，地域跨度为陕西省、贵州省和江苏省，在该时间区间内，可以看到《民法总则》已然颁布，但是法院在实际适用过程中对民事习惯的适用标准仍是差异较大，体现出了不同时间和不同地区法官知识储备水平和案件审判能力上的差异。同时，不可忽视的是民事习惯为社会大众认知程度差异。在司法实践中，对于部分民事习惯来说是为社会大众所普遍认可和接受的，如“祖辈遗留下来的房产，应由子孙所共有，该认定符合民事习惯，不违背公序良俗原则”(12)详见江西省上饶市中级人民法院(2020)赣11民终1154号。，这样的民事习惯在适用时用最简单的不违背公序良俗原则即可。而有的民事习惯，比如民间借贷的利息约定与明确，则需要通过生活常识和法律规定综合来看。

最后，对于《民法典》规定的两条标准。“没有法律规定”标准，在现有条件下，法官在进行案件审理时如何实现穷尽法律规定是值得思考的。这就要求法院在案件审理时综合考虑法律和地方出台的规范性法律文件，并合理把握。“不违背公序良俗原则”标准，公序良俗原则难以在所有案件中适用，尤其是在民事习惯用做补强证据的案件之中，比如法官对合同订立过程中出现的甲乙方位置确定民事习惯，公序良俗原则并不适用于此。因此，民事习惯司法适用过程中出现的适用标准差异一方面是由于现有法律规定较为模糊和笼统，另一方面则是在越来越复杂的民事案件中法官为实现裁判公平必然需要更多、更明确的标准进行补充。

(三)裁判文书中适用民事习惯时内容模糊

司法公正的实现很大程度上依赖司法透明性的实现，而司法透明性实现的关键一环是审判结果的公开。但在民事习惯司法适用裁判文书中，可以看到对民事习惯内容予以明确的不足半数，难以实现我们所不断追求的司法公正。通过对222份裁判文书进行分析，对民事习惯内容部分的主要表述模式进行归纳，见表4。

表4 民事习惯司法适用内容部分主要表述模式

通过表4可以看出，民事习惯在司法适用中关于内容表述部分主要有以上三种模式，基本上从案件事实出发，并对案件事实是否符合民事习惯进行判断。对民事习惯司法适用内容的明确显然会让双方当事人对裁判结果更加信服。但仍有大量裁判文书并未对民事习惯内容予以明确，究其原因可以归结为两个方面。一方面是民事习惯数量巨大且地区差异性较大，法官会尽量避免对民事习惯进行明确性文本说明，而选择在获得双方当事人认可前提下在公开的裁判文书中对民事习惯内容进行模糊化处理；另一方面是我国尚无归纳或者可供参考的民事习惯汇编性材料可供参考，因此，不同地区法院在对相同民事习惯内容进行表述时亦有不同，为减少出现这样的情况，法官在制作裁判文书时也会选择对民事习惯内容模糊化处理。

三、路径探索：民事习惯司法适用的思考

做为对《民法通则》的重大突破，《民法典》第十条的规定彰显了我国民法法律渊源从强调国家政策到重视习惯的进步。然而，民事习惯司法适用中却存在审查缺失问题及适用标准和适用内容难以统一问题。在《民法典》即将正式施行之际，可以预见民事习惯将越来越多的在司法实践中适用，对民事习惯司法适用存在的不足进行了思考。

(一)重视民事习惯的适用审查

民事习惯在司法适用中发挥的主要作用在上文已经论述，这里以发挥证据补强作用为切入来看民事习惯司法适用审查的完善策略。卡尔·拉伦茨认为：“习惯法存在与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了‘必要的确信’，其含义可以理解为人们是否普遍认为该民事习惯正确有效。”[3]同时，我国《民事诉讼法》第六十四条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”兼顾考虑民事习惯特殊性，民事习惯适用审查的重视应从两个角度进行完善：

1.强化法官民事习惯适用的审查意识

法官在《民法总则》施行之前对民事习惯在司法实践中直接适用往往持谨慎态度，因此尽量避免适用民事习惯，对民事习惯的适用审查更是难以实现。这一点在2018年出现裁判文书适用民事习惯数量大幅度增加的情况得到验证。因此，法官应加强民事习惯适用审查意识，使得法官内心对认可该民事习惯进入案件审理过程的真正接纳。可在法官参与《民法典》精神与法条培训学习会上予以积极引导。

2.增加民事习惯适用的“庭前审查”

宪法监督制度中的宪法监督方式中提及了事前审查方式。所谓事前审查指的是在法律文件生效前进行的预防性审查。同时参考刑事诉讼中的庭前审查制度(13)参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释[2012]》第一百八十条规定。，公诉案件的庭前审查是指法院对检察院提起公诉的案件进行庭前审查，以决定是否开庭审判的活动[4]。有鉴于此，提出增加民事习惯适用的“庭前审查”策略。这里的民事习惯适用“庭前审查”与公诉案件的庭前审查相比，希望解决的问题是民事习惯是否真实存在和民事习惯是否与案情切实相关。对民事习惯是否真实存在需考虑两种不同的民事习惯，一是仅限于双方当事人之间适用的民事习惯，如货物交付时间等，应从参照既往做法和参考双方当事人言词两个标准入手审查该习惯是否真实存在。二是一定区域内的民事习惯，如民间借贷的利率和彩礼等，应从参照地区惯常做法和生活常识两个标准入手审查该习惯是否真实存在。对民事习惯是否与案情切实相关，法官应根据当事人提供的诉状等合理判断民事习惯与案情的关联程度，如法官确信该民事习惯与案情切实相关则可将民事习惯接纳进入案件审理过程；如法官并不认可该民事习惯与案件切实相关则应与当事人积极沟通，将民事习惯剥离。

(二)丰富统一民事习惯适用标准

民事案件案情伴随着社会发展呈现出复杂化趋势，民事习惯在案件适用过程中亦如此，仅仅依据《民法典》所规定的两个标准显然难以应对，需要丰富和统一民事习惯适用标准。

对“有无法律规定”和“公序良俗原则”两个标准，可以更加细致，将这两个标准分别划归到前置性标准和适用性标准之中。前置性标准，是指法官对民事习惯是否真实存在、民事习惯表述内容有无法规规定以及法官内心确信民事习惯与案件审理是否有着切实关联审查时所适用的标准，解决的是民事习惯在案件审理过程中能否适用的问题。比如某一民事习惯在本地区并不存在或民事习惯所表述事项有直接法律规定的，此种情况下民事习惯并不需要运用适用性标准进行判断，而是直接被法官剥离，与后续案件审理不再有关联；如民事习惯在本地区确实存在且民事习惯表述内容无相关法律规定，此时该民事习惯仍需要被法官认定为与案件审理有直接关联则才能进入适用性标准判定环节。适用性标准，是指法官确信民事习惯与案件切实相关后，对民事习惯在案件审理中如何发挥作用、发挥多大作用所使用的标准，解决的是民事习惯在案件审理中发挥价值多或少的问题。适用性标准，应由公序良俗原则、公平原则和生活常识等标准构成。

下面将以家事纠纷中常见的“彩礼”民事习惯为例详细分析民事习惯适用标准的应用流程。具体来说可按照以下“两步走”流程，第一步，“彩礼”民事习惯需要通过法官能否适用的审查。该部分审查应包含两个内容，其一是民事习惯的真实性审查，即审查“彩礼”这一习惯在本地区内是否确实存在；其二是民事习惯的有用性审查，即民事习惯表述内容法律无明文规定和法官内心确信该民事习惯与案情有切实相关，可以在后续的案件审理过程中适用该民事习惯。“彩礼”这一民事习惯在案情中的应用需要与现有法律规定进行比对，确定有无法律明文规定。这一环节需要注意的是，这里的“法律”范畴不仅仅是全国人大及其常委会所制定的法律，行政规章和地方性法规、地方法院发布的裁判指南(案件办理指南)等也应被纳入考虑。由此产生的一个新的问题便是：面对浩如烟海的法律文书，如何高效率地确定法律规定中有无关于如举例中的“彩礼”的规定？因此，应切实完成规范性法律文件的收集和汇总工作，法官或法官团队应更充分应用专业性法律工具，如北大法宝。在确定民事习惯表述内容确实存在且无直接法律规定后，法官仍需要考量“彩礼”这一民事习惯与案件审理是否确实相关，此时法官考虑的标准是该民事习惯是否会涉及案件争议焦点的梳理和解决。第二步，“彩礼”民事习惯仍需要经过公序良俗原则、公平原则和生活常识三条标准的再次判定，确定民事习惯在案件裁判中发挥多大的价值。只有形成类似于“彩礼”民事习惯适用标准流程体系，才能更好地从多个角度来完成适用判定，为民事习惯合理合法适用提供有效保障。

(三)适用时应明确民事习惯内容

我国《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”而在民事习惯司法适用过程中却存在这样的矛盾：裁判文书中对民事习惯适用进行了说明，并且做出裁决，但对民事习惯的内容却少有提及。

换言之，不能仅在裁判文书中表明适用民事习惯，却对民事习惯内容避而不谈。

因此，裁判文书应在具体适用时表明所适用民事习惯的内容。面对现有的裁判文书内容表述模糊问题，应从以下两点考虑，其一是我国缺乏对民事习惯的汇总编纂，导致现有民事习惯仍是较为混乱无序，对同一民事习惯的认识和把握程度也有较大差异。针对这样的问题，应充分认识到民事习惯的重要性，并组织对民事习惯进行收集整理，使得法官在适用民事习惯时有更加明确的依据参考。其二是法官应正视民事习惯适用问题，虽然民事习惯没有法律条文的明确性，但是当民事习惯在案件审理发挥作用时必然需要对民事习惯的内容进行明确，以保证裁判文书公示后具有充足的司法公信力。此外，关于民事习惯内容在裁判文书中的表述模式应以“案情+民事习惯内容+适用标准+适用结果”为主要内容。在这样的表述模式中，以案情为出发点，法官结合民事习惯内容，充分考虑适用标准并对民事习惯与案情联结做出判定，是较为连续和完整的过程。

结 语

古罗马法学家乌尔比安认为：“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”[5]伴随着《民法典》的颁布，我国即将进入拥有民法法典的法治发展新时期，法治中国梦建设方兴未艾，可以预见我国民法必然会迎来新的发展机遇，民事习惯正是众多机遇之一。正确认识民事习惯司法适用中存在的问题，落实民事习惯司法适用的审查、丰富统一适用标准体系和在裁判文书中克服民事习惯模糊表达的不足，以更好地保障司法公信力。可以相信，民事习惯将会为我国民事案件审理提供新的角度和思路，民事习惯司法适用也必将会更加合理合法更加深入人心。