刘艺娴

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

一、问题的提出

近年来，“平台+个人”的就业模式成为互联网发展背景下的新型就业模式。国家信息中心分享经济研究中心2020年3月发布的《中国共享经济发展报告（2020）》披露，2019年中国共享经济参与者人数约8亿人，其中服务提供者约7800万人，平台企业员工数约623万人，同比增长约4.2%。①国家信息中心分享经济研究中心.《中国共享经济发展报告（2020）》［EB/OL］（2020-03-04)［2021-03-04］http://www.sic.gov.cn/News/568/10429.htm.共享经济模式下多种新型就业形式应运而生。在突如其来的新冠疫情期间，开放式的娱乐活动在一定期限内无法正常进行，网络直播作为一种新型娱乐传媒载体则迎来了爆发性的增长，并且这种发展趋势在后疫情时代依旧风靡云蒸。但是，随着共享经济模式吸纳就业人数的增多，相关行业的竞争模式相较于过去传统的竞争模式已经发生转变，产生了新型就业模式下的特殊竞业限制纠纷。以直播平台为例，近年来与直播平台相关的竞业限制纠纷案件层出不穷。笔者在“威科先行”数据库和北大法宝等平台以“主播”“竞业限制”为关键词进行搜索，发现自2017年以来，已有数百条相关案例。案例中，当事人往往围绕双方的法律关系性质、约定竞业限制条款的效力、竞业限制条款的违约金计算方式等问题展开争辩。甚至就区分双方的法律关系及竞业限制条款效力问题，存在同案不同判的窘境。笔者拟就如何妥善解决目前娱乐主播与平台之间竞业限制条款的效力认定和履行争议问题展开讨论。

二、娱乐直播用工关系法律性质分析

（一）案例分析

在杭州视*文化传媒有限公司与陈某合同纠纷案中，①参见（2017）浙0104民初3197号判决书。争议双方就独家经济协议的法律属性展开争论。法院最终认定，双方签订的案涉协议为独家经纪协议，并非劳动合同，原告无权对被告在合同解除后的行为作出禁止性约定或要求，但可主张被告承担相应违约责任。在张某与河南星*文化传媒有限公司劳动合同纠纷案中，②参见（2020）豫16民终2996号判决书。当事人对案涉合同的性质存在争议，法院认为案涉合同是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，基本具备劳动合同的构成要件。且双方订立有保密条款，原告系负有保密义务的劳动者，属法定的竞业限制人员，故案涉合同合法有效。原告在合同期和竞业限制期内违反合同约定的竞业限制条款，在被告平台外从事主播工作，已构成违约，依法应当向被告支付违约金。

梳理各地区裁判文书发现，法院认定竞业限制条款有效的理由大致如下：一是该条款是双方意思自治的表现，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定；二是双方订立有保密条款，主播系负有保密义务的劳动者，属法定的竞业限制人员。法院认定无效的理由则为：一是主播工作不涉及商业秘密，工作性质技术性含量不高，亦不涉及知识产权的内容；二是双方属于商业合作关系，且平台未向主播提供竞业限制的补偿金。对此，有必要对网络直播用工关系的法律属性进行分析。

（二）用工关系现状分析

随着共享经济的不断发展，网络直播已衍生出不同类型的商业模式。《互联网直播服务管理规定》第2条将网络直播定义为“基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动”。由此可见，互联网直播可以有多种分类标准，甚至不同的分类之间还可能存在着交叉或叠加关系。根据人社部最新的文件，直播从业者们也有了新的名称——“互联网营销师”。③中国就业培训技术指导中心发布的《关于对拟发布新职业信息进行公示的公告》显示，拟新增10个新职业，其中包括：区块链工程技术人员、社区网格员、互联网营销师、信息安全测试员、区块链应用操作员、核酸检测员、在线学习服务师、社群健康助理员、老年健康评估师、增材制造（3D打印）设备操作员。［EB/OL］（2020-06-17［2020-05-11］http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202006/t20200617_376775.html.

通常而言，立法与司法实践是现行主流理论成果的集中体现，考察二者对完善相关理论学说及司法实践大有裨益。“娱，乐也”，娱乐直播通过直播的形式愉悦观众，是满足社会精神消费的一种服务或产品，也是实践中产生争议较多的一种直播模式。司法实践中法院对娱乐主播与直播平台用工关系的认定分为三种类型。第一种是认定为劳动关系。近几年此种认定越来越少，主要从双方是否符合劳动关系的实质性要件进行认定。此种情况下，公司一般会为主播提供直播相关的物质条件，如办公场所、直播设备等，并约定固定薪酬；在合同履行期间，主播需要服从公司的管理，如服从公司对直播内容和直播时间的管理等，基本具备劳动关系认定中人身从属性和经济从属性的基本条件。第二种是认定为劳务关系。这种关系的认定往往存在于追索劳动报酬之诉中，一般只涉及工资的追索，并不涉及经济补偿金、社会保险等劳动法范畴的权益，因此，法院一般会认定为劳务关系，适用民法中劳务关系的相关规定进行处理。第三种是认定为合作关系，也是近几年实践中认定最多的一种关系。一般在这种情形下，娱乐主播与公司之间往往签订《主播合作协议》或《经纪合作协议》，以合作合同的模式确立双方的民事权利义务。主播的直播时间、直播内容、直播地点都可自主决定，直播平台的规章制度对主播的约束力较低，因此此种模式也体现了共享经济视域下用工模式的典型特征——弱人身从属性［1］。从经济从属性角度来看，公司与主播约定了明确的报酬获取方式，选择避开“工资”而言“合作”，如规定主播与平台的收入分配比例，主播的经济来源又并不完全依赖于平台，其经济从属性并不完全满足传统劳动关系的认定标准［2］。因此，在第三种模式下，主播与平台的纠纷往往被归纳为一般合同纠纷，适用民法、合同法等相关法律法规进行处理。

综上，实践中主播与平台之间的用工关系尚存在一定的不确定性。综合梳理相关案例及法律法规可以发现，直播平台用工关系的定性更是徘徊于劳动法与民法、合同法之间。相较于传统的劳动关系，直播行业因其工作时间和工作场所的不固定显示出较弱的人身从属性，因其收入的多种分配标准和方式而显示出较弱的经济从属性，因此实践中也存在刻意规避劳动法而将劳动合同包装成一般合作合同的行为。纵观判决说理，存在两点缺陷。第一，判断要点不一。一些法院在区分是否属于劳动关系的过程中，将平台是否为员工办理社会保险、员工是否享受休假等各方面的员工福利作为认定标准，而此项标准并不是劳动关系认定标准的必然要素之一，只是判断劳动关系的辅助性判断标准。第二，在从属性认定标准上，对平台的管理权判断固化，而未考虑直播行业之特殊性，仅因平台对主播具有普通管理权限而认定具有人身从属性，甚至将对案件的事实解释作为判断劳动关系从属性是否成立的决定性因素，而忽视了双方法律关系成立的真实意思表示。

（三）竞业限制现状分析

“流量”已成为网络时代的热点词汇之一。当直播成为大众生活娱乐形式之一时，娱乐主播的“流量”自然与平台的利益紧密相连。良禽择木而栖，当娱乐主播变得“炙手可热”时，市场竞争导致的“跳槽”“挖人”现象频繁发生。主播具有一定的人身专属性和不可复制性，平台往往通过与主播签订竞业限制协议或相关的排他性协议来防范风险，其主要内容即限制娱乐主播在其他特定平台上的特定行为，并签订相应的排他性条款与实现利益分享的核心保障条款。从案例中双方协议约定的内容来看，其本质就是竞业限制条款，但我国目前明确规定涉及此类协议的法律条款仅有《劳动合同法》第24条，以及《公司法》第148条对公司的董事、监事和高级管理人员的约束条款，因此在娱乐主播与平台之间这种新型的工作关系中是否可以适用竞业限制条款存在争议。在竞业限制层面，由于用工关系的不确定性，导致竞业限制条款存在适用困难。竞业限制包括在职期间和离职之后两种情形，在娱乐直播行业中，第一种是未经直播平台同意，在合同存续期间主播与第三方直播平台签订协议，在第三方直播平台进行直播。第二种是主播在合同解除或终止后，违反事先约定的竞业限制条款，待合同到期或解除后在第三方直播平台继续从事直播工作或与直播工作相类似的工作［3］，而这种合约模式所约定的违约金往往金额巨大，实践中判决结果不一。有的法院秉持当事人意思自治原则，判令赔偿合同中约定的违约金数额，而有的法院则综合考量当事人的履约、合约程度，以及娱乐主播的流量价值等进行判断，目前也尚未有明确的裁判标准。

三、竞业限制制度适用之法理基础分析

无论是签订明确的竞业限制条款，抑或是签订以民事合同为基础的相关排他性条款，其本质都是竞业限制原则的体现。笔者拟追溯竞业限制背后蕴含的法理基础，探索竞业限制规则在共享经济下娱乐直播行业的适用价值。

（一）竞业限制之法理基础

竞业限制制度最初是一种起源于西方国家用于保护被代理人利益的制度，员工的忠实义务是其基础。我国现行法律语境下的竞业限制通常根据我国《劳动合同法》第24条第2款理解为，在解除或者终止劳动合同后，特定的劳动者在一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务［4］。按照法学界的通识，竞业限制分为“在职法定竞业限制”和“离职约定竞业限制”两种类型［5］。由于两者的成立基础和法律条件均不相同，前者主要是基于劳动法上雇佣关系的相互诚信和彼此忠实的身份与伦理要求，承担的是法律上的身份默示义务。后者则主要是在双方劳动关系解除后基于约定而形成的特定权利义务关系［6］。而这两种竞业限制在娱乐主播与平台或经纪公司签订的合同中几乎是同时存在的，前者往往以“排他性”“独家性”“不得同时”等表述展现。由于是在职期间的义务，违约方无一例外被法院判决承担相应的违约金。而当前存在争议较多的是后者，即离职约定竞业限制问题。离职后的竞业限制虽然被用来维护市场秩序，但其实是一把双刃剑，其本质上是一种利益博弈。一方面，该制度的初衷是维护企业商业秘密等合法权益。这些权益是直接关乎企业生存发展的权益，或为法律明确规定和保护的权益，或为法律虽未规定但社会普遍认可的权益，标志着竞争优势的商业秘密本质是一种无形资产，最初主要是通过签订保密协议等私力救济方式来进行维护，但保护力度微不足道，商业秘密泄露的现象并未得到改善。为了防止这种不利后果的发生，竞业限制制度才有了一定的适用。另一方面，作为弱势一方的劳动者的劳动权益保护亦是亟待解决的严峻问题。离职后劳动者本就无须履行对原用人单位的忠诚义务，自由择业权是宪法赋予劳动者的至高无上的权利，即便是企业的竞争利益也不能成为限制该权利的理由。所以，从权利位阶上讲，劳动者的劳动权高于企业的竞争利益，因而在实践中，当劳动者因竞业限制协议牺牲的劳动权大于企业受保护的权益时，竞业限制协议当属无效。但是，随着“个人本位”向“社会本位”转型的趋势，对社会公共利益的维护也愈发占据重要地位，实质公平应成为竞业限制制度设计时的重要追求，“以维护社会公共利益为基点对各类权益进行层次化保护”［7］，这就需要平衡企业竞争利益与劳动者劳动权益，是一个动态平衡的过程。能够得到协议双方最大程度的接受，并得到自动实施的竞业限制条款才能实现利益最大化。

（二）我国竞业限制现行法律规定之机理

我国的离职后竞业限制主要由《劳动合同法》第23条和第24条加以规定。条文涉及竞业限制的适用主体、时间、地域、期限等方面，自制定以来一直存在争议的问题为是否应当将竞业限制与商业秘密挂钩，即是否以用人单位存在商业秘密且劳动者能够知悉或接触到该商业秘密为签订离职后竞业限制协议的前提条件。沈同仙教授认为，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提。如果法律认可竞业限制不与企业的商业秘密挂钩，只要支付一定代价即可，那么就意味着用人单位可以其能够接受的补偿额买断劳动者一定年限的就业权，在补偿额不能完全弥补劳动者损失的情况下，对劳动者是很不公平的［8］。总体来说，学界目前认为“保护商业秘密”是竞业限制的主要目的。亦有学者认为，竞业限制制度的适用与商业秘密的存在并不能画等号，认为商业秘密只是竞业限制制度保护对象的一种表现形式，而在商业秘密背后所蕴含的是企业的合理竞争优势与经营权益［3］。笔者认为，商业秘密是企业竞争优势之一。从根本上讲，保护商业秘密是为了防止不正当竞争，维护企业的竞争优势，而企业的竞争优势不仅限于商业秘密，如英国实践中认定的竞争限制“可保护利益”种类主要有商誉、客户关系、商业秘密、经营效率、整体或社会利益五种［9］。将竞业限制与商业秘密挂钩一定意义上限缩了该条款所保护的对象——企业的竞争优势。如上文所述，共享经济下的“流量”是企业的竞争优势之一，但是“流量”是否与商业秘密挂钩，则要具体区分其产生和发展对企业竞争优势的影响。因此，在现今企业运营管理均较为规范透明的情形下，继续将竞业限制与商业秘密挂钩是否合理值得商榷。

四、竞业限制在直播行业的具体适用

对广义的竞业限制的法理基础、我国劳动法上狭义的竞业限制的制度设计机理及其存在的问题进行剖析之后，笔者认为，竞业禁止制度自诞生以来就处于一种不断扩大适用范围的趋势，我国的离职后竞业限制不应与商业秘密直接挂钩。在共享经济视域下，娱乐主播的跳槽问题适用我国劳动法上的离职后竞业限制制度具有一定的合理性。当然，由于该行业的特殊性，完全照搬存在一定的阻碍，在适用时须有针对性地做出一些变通。笔者认为应当在以下几个方面进行变通。

（一）适用主体之规范

针对竞业限制主体适用问题，应当从利益平衡的视角对竞业限制适用主体进行规范，既不能以一份格式合同而约束主播的自由择业权，随意扩大竞业限制主体的适用范围，亦不能因双方法律关系的不明确让企业的竞争优势随主播的跳槽而减损。首先，应当明确并非所有的网络主播都能适用离职后竞业限制。在确定竞业限制条款适用主体时，当劳动法尚未针对共享经济视域下的新型劳动关系作出明确法律应对时，网络主播作为劳动法意义上的劳动者身份尚不确定，在此并不以之为适用该制度的前提条件。其次，应当从利益衡量的角度出发，在主播的就业权、直播平台的竞争利益和社会公共利益之间寻找动态平衡。具体来说，关于娱乐主播这一群体的利益衡量，从主播职业价值角度来看，部分娱乐主播为全职主播，依靠出色的游戏技术、声乐技能、性格优势等吸纳拥趸者，部分则是兼职娱乐主播；从主播的平台价值来看，部分娱乐主播凭借自身优势早期已形成一定的“粉丝经济”，而在全民直播时代亦有主播的直播间“门可罗雀”；从主播的成长发展路径来看，部分娱乐主播依靠平台与经纪公司的包装宣传成为众人追捧的对象，但亦有大部分主播只是自娱自乐，不成气候。以上都是在确定双方能否适用竞业限制条款时应当加以考虑的因素，笔者认为只有在利益衡量之基础上，综合考量娱乐主播的直播时长、技术难度、流量背后的投资回报率等，才能确定竞业限制的适格义务主体。再次，直播平台的竞争优势与商业秘密的联系不甚紧密，更多的则是倾力培养出的流量主播所带来的关注度，即主播在平台所获得的技能与经验使主播自身与平台能在更短的时间内变得更有竞争力。曾经在传统企业有一种现象是，“买技术不如偷资料,偷资料不如挖人才”，如今在直播平台出现了“培养新秀不如挖主播”。在流量为王的市场里，流量是直播平台的竞争力，所以娱乐主播跳槽可能带走的观众、流量是平台竞争的一大考量因素。正如在近年来互联网反不正当竞争、反垄断案件中所呈现出的趋势，网络流量问题不容小觑。最后，大流量的娱乐主播往往能获得更高的社会关注度，一定程度上属于公众人物，不管在行业内部还是在社会中都具有示范作用，其违约跳槽行为不仅违反了竞业限制制度蕴藏的诚实信用原则，更可能对良好的社会风尚产生冲击，主播对流量红利的运用不能以违约和破坏社会风尚为代价。随着直播文化的发展壮大，应注意到这种短线经营、短线合作的“投机主义”跳槽模式不利于社会主义核心价值观的塑造。总而言之，在判断双方能否适用离职后竞业限制时，有必要综合考量以上因素，实现平台、主播、社会利益的动态平衡，维护直播行业的良性竞争。

（二）违约主体之扩张

当前劳动法上规定的离职后竞业限制，仅仅是用人单位和劳动者之间的双务关系，并未涉及劳动者的新用人单位，而当前直播平台的恶性竞争背后，存在新直播平台以高额薪水恶意挖人，帮助跳槽主播支付违约金的现象。由于主播直播行为存在一定的人身属性，主播和平台在解约后即为平等的民事主体，违约行为发生后往往是不可逆的，并不能强制主播回原平台进行直播或者禁止主播在一定期限内从事直播行业。对于主播而言，只需要支付相应的违约金即可“溜之大吉”，而新直播平台的恶意挖人行为得不到相应的法律规制。即使以反不正当竞争法来规制，亦存在困境，因为法院在认定不正当竞争行为时，要综合考虑挖角平台的主观过错、直播平台对主播的发掘和培育程度、主播的知名度及影响力等因素。如果挖角平台并不存在主观过错，法院难以认定不正当竞争行为的存在。如在杭州开*科技有限公司与李*、广州虎*信息科技有限公司不正当竞争纠纷一案①参见（2019）浙01民初1152号判决书。中，法院认为，具有竞争关系的经营者之间进行商业机会的争夺是市场竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和倡导的，并无证据证明被诉虎*公司为攫取触手平台竞争优势而采取了其他诱导的行为，因而虎*公司单纯接受跳槽主播的行为不属于不正当竞争行为。因此，有学者指出可借鉴体育行业中，规范职业运动员在各个俱乐部之间流动的转会制度来规制直播行业的恶意跳槽现状［10］。笔者认为，转会制度为规范主播恶意跳槽行为提供了可供借鉴的样本，但其本质依然是主播的不可复制、难以替代性与企业的商业价值、经济利益的矛盾，而竞业限制制度在劳动关系领域的应用已趋于成熟，相对于在一个新的行业设立一套新的以转会制度为基础的行业自律规范，不如直接对竞业限制涉及的多方主体进行规制，后者更加高效便捷。只需明确，在主播违约实施竞业行为时，新的直播平台明知竞业限制协议的存在而不及时与主播解约或者恶意挖人，亦应承担相应的赔偿责任，以此遏制平台之间的恶性竞争，促进行业主体遵守良好的竞争秩序。

（三）补偿金、违约金之明确

竞业限制协议需明确约定适当的补偿金及一定限度的违约责任。理论界对补偿金是否是竞业限制协议生效的必要条件存在争议。具体到直播行业，实践中平台与主播签订的合同中往往包含了平台支付主播的收益分成及固定奖励。笔者认为，在竞业限制制度已适度扩张至不以劳动关系为基础的前提下，此种约定可视为补偿金的约定，应当遵循当事人意思自治原则。与传统的劳动法上的竞业限制的争议焦点不同，其只需要合理、明确的规定补偿金的数额即可，是按月按比例支付还是一次性全额支付则在所不问。关于违约金的数额确定，实践中法院对于竞业限制违约金数额的判断往往综合考量竞业限制义务者的收入水平及由此给企业造成的损害程度。笔者认为，竞业限制的违约金具备惩罚和威慑功效,对违约金的约定需综合考量竞业义务方的收入水平、平台的培养成本、主播自身的经济价值等因素，可借鉴体育界球员转会补偿制度中的相关计算标准［11］。该标准对球员转会的条件、补偿金计算方式等都形成了较为成熟和清晰的计算公式，且足球行业与直播行业具有一定的相似之处，球员与主播都具有不可复制性，并拥有自身的经济效益。借鉴球员转会补偿制度，有助于双方经济利益的平衡。

五、结语

直播行业的竞业限制问题是共享经济视域下的产物，但实践中由于劳动关系的认定困境，使得竞业限制的适用存在困境。但任何新生的事物想要持续健康发展，都是需要从无序慢慢走向有序的，直播行业的竞业限制问题正处于问题不断涌现但解决方法却固守陈规的尴尬境地，因此有必要跳出劳动法的框架，不以构成劳动关系为必要前提，对竞业限制制度加以灵活运用，从规范适用主体，扩张违约主体，设置相应的补偿金、违约金标准等方面对其调整适配，以促进娱乐直播行业的有序竞争，达成平台和主播的互利共赢，从而实现娱乐直播行业的长久发展。