□文/高 彤

（天津大学 天津）

［提要］ 全球生物遗传资源分布的不均衡是导致“生物剽窃”现象的根本。发达国家对发展中国家生物遗传资源的攫取、开发和利用加剧了双方之间的利益失衡格局，威胁生物多样性保护。生物遗传资源的开发利用应当在尊重国家主权原则基础上通过事先知情同意程序、惠益分享机制对所得惠益予以公平合理分配。我国遗传资源和生物多样性保护形势严峻，应通过加强传统生物资源的收集开发、建立健全综合统一的生物遗传资源数据库、加快建立我国生物遗传资源取得和惠益分享制度、加强生物遗传资源领域的国际交流与合作等路径加以解决。

近年来，伴随着经济全球化的快速发展，各国之间的经济发展差异逐渐加大，利益诉求也各不相同，各国对生物遗传资源开发利用的需求呈现出极大的不平衡特点。客观来看，全球范围内的生物遗传资源多分布在经济技术水平相对落后的发展中国家，发达国家往往通过其跨国公司并且借助先进的科学技术和资金优势对这些遗传资源进行获取、商业性开发利用和控制，并进一步通过申请专利保护的方式将其转化为巨额垄断利益。如此一来，掌握绝大部分原始生物遗传资源的国家最后反而获得最小比例的利益回馈，更是加剧了各国利益分配的不均衡。为此，生物多样性保护领域中一些重要的国际法文件对全球范围内生物遗传资源所得惠益的公平分配问题作了积极应对，提出遗传资源的取得和惠益分享制度并对其具体规则作了规定说明。本文从生物多样性保护全球视角出发，通过对遗传资源的取得和惠益分享机制具体规则的探究思考，提出未来我国生物多样性保护的路径展望，希望能够通过遗传资源取得和惠益分享机制的良性运行来保障各国利益动态平衡的实现。

一、生物多样性保护与遗传资源

（一）生物多样性保护现状及其国际法定位。生物多样性是生物繁衍的基础和物种进化的动力，同时也是人类文明的基石。但是，当前人类正面临着一场巨大的生物多样性危机。当前世界上各类物种丧失的速度大大加快，就拿滥伐森林导致物种灭失为例，据专家测算，每年因砍伐森林要损失15，000～50，000 个物种，即每天损失40～140 个物种。因此，对于生物多样性的保护已经刻不容缓，在全球范围内亟待通过新的国际合作机制的建立和良性运作，从而实现对生物多样性的保护，达成互惠共赢、永续发展的人类社会最终目标。

对于生物多样性保护的国际法定位，《生物多样性公约》在序言中确认其为“全人类的共同关切事项”。对于完全处于一国管辖范围内的固有资源，基于国际法领域普遍遵循的最基本的主权原则，各主权国家当然对其享有绝对、全面、持久的主权权利。这种主权权利对内表现为一国管理国家事务的最高权力，对外表现为作为主权国家的独立自主和平等的权利。而对于那些涉及国际社会共同利益的国内管辖资源的归属和定位，各国主张不一，代表性的观点主要有人类共同遗产、人类共同关切事项和国家自然资源永久主权三种立场。持人类共同遗产观点的国家重视这些资源作为全人类共同利益而所具有的所有以及开发利用价值；而人类共同关切事项的主张则是在否定各国完全排斥主权原则的基础上，强调各国对于与其有利益相关性的资源应当承担相应的共同但有区别的责任，尤其是对于发达国家而言，应当负有团结协助发展中国家对其国内资源的获取开发提供资金和技术支持的必要义务。笔者认为，“人类共同关切事项”这一主张较好地实现了尊重各国主权平等与公平享有资源开发利用惠益之间的平衡，同时也体现了发达国家和发展中国家在涉及共同关切事项时共同但有区别的责任承担原则。

（二）遗传资源现状和保护。对于遗传资源的准确定义，我们可以从《生物多样性公约》《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等国际性法律文件中找到立法索引。

作为人类生存和发展的基础性资源，遗传资源所蕴藏的丰富遗传材料、物种表达及其潜在的对生物制药、物种培育、基因研究等领域的经济价值使得近年来越来越多的国家（尤其是发达国家）重视对于生物遗传资源的收集和引进，并借此牟取巨额经济利益。一些本土生物资源较为贫乏的国家如美国、俄罗斯、日本等国，通过各种途径大力收集国外遗传资源，使得其本国生物遗传资源占有总量迅速增加。据联合国开发署统计，目前全球大约超过90%的物种集中分布在亚洲、非洲以及拉丁美洲等地，但是从物种基因储存比例来看，却有96%的微生物、85%的牲畜以及接近70%的种子资源被发达国家所实际占有控制。在常用的117 种以植物为主要生产制造原料的西药中，大约有77%的药品是西方国家利用其他土著国家以及地方社区的传统医药知识生产加工而成的。据统计，20 世纪末，发达国家的制药工业通过此种途径（利用发展中国家的植物遗传资源生产药品）每年获利超过300 亿美元。这种“生物剽窃”行径一方面使得发达国家和发展中国家的经济发展水平逐渐拉大，打破了利益分配的平衡机制，加剧了全球经济发展的两极分化格局；另一方面从长远来看，发达国家对生物遗传资源的掠夺、开发和利用导致生物遗传资源原产国、提供国生物遗传资源（包括原始信息）的大量缺失，可能会对当地的生态环境造成极大的冲击和不可逆的损害。因此，基于人类社会的共同利益和关切事项，为了更好地保护生物多样性，解决在生物多样性和遗传资源领域国际社会利益分配严重失衡的问题，《生物多样性公约》《卡塔赫纳生物安全议定书》《粮食和农业植物遗传资源国际条约》《波恩准则》《与贸易相关的知识产权协定》《名古屋议定书》等重要的国际法文件相继出台，并规定了关于生物遗传资源取得与惠益分享制度的一系列具体规则。通过这些规则的确立，有利于推动利益平衡，切实保障发展中国家从发达国家对生物遗传资源的商业化过程中获得相应的资金和技术支持，以便其进行自身研究和创新的能力建设；同时，这也会进一步激发生物遗传资源原产国和提供国保护遗传资源、保育生物多样性的积极性和动力，促进当地经济社会发展与生态文明建设的相互协调。

二、生物遗传资源的取得与惠益分享机制

（一）生物遗传资源的事先知情同意。《生物多样性公约》第15 条第5 款规定：“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”对于这里的“除非该缔约国另有决定”的理解，发达国家和发展中国家观点不一。发达国家认为，这一表述对于是否必须要求得到事先知情同意是有弹性解释和适用空间的，即应视资源提供国的实际情况（如是否具备国内监管程序等条件）而定，应该给予各缔约国政府是否要求得到事先知情同意的自主决定权。发展中国家则否定发达国家的上述观点，认为如若不将要求得到事先知情同意作为获取遗传资源的必要条件，则该条款便失去了实际执行力和强制力，实践中也很难对遗传资源利用者遵守事先知情同意的义务产生约束。

《名古屋议定书》在第6 条第1 款中对事先知情同意作出了更加具体的规定，确立了遗传资源提供国对本国生物遗传资源的主权以及事先知情同意的权利。针对一些发达国家提出的对于遗传资源非商业化用途开发情形事先知情同意程序的免除要求，各国综合各方面意见并经过慎重考虑，最终在《名古屋议定书》第8 条中对此问题作出回应，规定缔约方在出现威胁人类健康安全等特殊情形需要对遗传资源进行非商业性用途的开发利用时可以通过简化程序迅速应对，但同时也对缔约国的这一简化过程提出了监管义务上的要求。

（二）生物遗传资源的惠益分享机制

1、何谓“惠益”？“惠益”，从字面上可理解为“恩惠利益（帮助）”，指通过利益分享和帮助实现施惠方与受惠方之间的互惠互益、互利共赢。在生物多样性保护和遗传资源的特定语境下，相较于“利益”而言，“惠益”一词更加强调一方主体通过其努力或者所作贡献而取得的遗传资源及其所蕴含的内在价值的增益。《生物多样性公约》中并没有对“惠益”一词作明确的定义和解释，但是我们仍然可以从相关条文中找到指引。《生物多样性公约》虽然没有对惠益的具体含义作准确界定，但是它通过采取这种开放性的立法方式，实际上给各国国内法的制定或者协商的选择留有较大的空白和空间，在当前国际生物技术发展形势下更具实践操作价值和意义。

2、惠益分享基本原则。一是公平分享、互惠共赢的原则。习近平在出席第70 届联合国大会时指出，公平正义、自由和平的发展是全人类共同的价值追求，要推动构建以合作共赢为核心的新型国际关系，打造人类命运共同体。每个国家都有获取、利用生物遗传资源以及享受生物多样性本身带来的各项利益的权利，生物遗传资源作为全人类共同关切事项，其所蕴含的丰富价值和利益应该在公平原则的基础上由各国（包括遗传资源提供国和利用国）进行合理分配共享。二是永续利用、可持续发展的原则。公约强调对生物多样性的保育和永续利用，重视生物遗传资源的持久性存续、利用。可持续发展不仅是国际社会发展的基本目标，也是国际环境法的基本原则，我们不仅要保证代内生物安全，也要保证代际公平，给后代子孙提供安全的生态环境。三是共同但有区别、发展中国家优先的原则。出于维护全球利益平衡和促进发展中国家经济社会发展的目的，公约明确规定应当优先满足发展中国家的需要，包括提供新的和额外的资金和适当取得有关的技术。在生物遗传资源的获取和开发利用过程中，发达国家应当对发展中国家进行资金和技术援助，而发展中国家也应当允许发达国家出于正当目的获取和利用生物多样性。

3、惠益分享的类型。基于生物遗传资源用户是否以货币价值或行为来支付收益，《波恩准则》将惠益分享的具体类型分为两类，分别是货币利益和非货币利益的分享方式。（1）货币利益分享方式，是指能够直接用金钱货币衡量计算的国家收益的分享。货币利益分享方式具体可以包括以下几种类型：获取申请费；样本采集或获取使用费；预付费、阶段性付费、特许权使用费、商业化情况下的许可费；生物开发费；基金、教育和研究经费以及相关知识产权的共同所有利益等。这种分享类型的实际使用较为广泛和普遍，能够在短期内迅速提升发展中国家的经济发展水平。（2）非货币利益分享方式，是指不能直接用金钱货币利益来衡量计算价值的其他表现类型的分享。此种非货币利益的分享又可以分为以下几种具体类型：研究和开发成果的分享；科学研究和开发项目（尤其是可能在遗传资源提供国开展的生物技术研究活动的合作、协作和贡献）；产品开发的参与以及教育培训合作、协作和贡献；生物遗传资源的非原生环境设施和数据库的允许访问、使用权；根据公平和最合理的条件（包括商定的特惠和优惠条件）向遗传资源提供者转让知识、技术等。相较于货币利益分享方式，这种非货币利益的分享方式主要是在技术层面对发展中国家进行援助支持，这种发达国家的先进生物技术的分享输出绝非是直接的金钱物质利益所能比拟的，因而更能凸显其对发展中国家人民生活改善和经济社会发展的深层价值和长远影响。

三、我国生物多样性保护未来展望和路径思考

中国作为世界上最大的发展中国家，地大物博，是世界上遗传资源最为丰富的国家之一。但是近年来由于人们对于当地物种保育的意识比较薄弱，导致我国生物遗传资源的过度开发和流失问题较为严重，当前我国的生物多样性保护情势并不乐观。据估计，我国生物遗传资源的引进和输出的比例约为1∶10。我国大量生物遗传资源被发达国家攫取并重新改造成高价生物产品反过来抢占中国市场，牟取巨额经济利益。长此以往，不但我国的生物遗传资源遭到极大破坏，也会进一步威胁我国的生物多样性和经济社会的可持续发展。因此，我国亟须建立起一套健全完备的生物遗传资源取得和惠益分享制度体系，进而为我国的生物多样性保护提供制度支撑，为我国的经济社会可持续发展保驾护航。结合我国具体实际以及国际经验，笔者提出以下几点合理化建议：

（一）建立健全综合统一的生物遗传资源数据库。我国生物遗传资源种类繁多，目前尚没有建立起一个综合统一的生物遗传资源数据库，很难系统地对我国的生物遗传资源进行数据统计、分析以及有效地监管和维护。各地方政府对本地的生物遗传资源现状十分了解，实践中也纷纷做出了一系列加强本地生物资源保护和管理的有益探索，具备数据库建立整合的前提和基础。因此，应当充分发挥各地方政府的优势，在大数据时代的背景下发挥技术优势，系统建立起一个综合统一的生物遗传资源数据库，以便加强我国的生物多样性保护和管理，也为后续相关制度的健全和完善提供信息技术支撑。

（二）加快建立我国生物遗传资源取得和惠益分享制度。我国目前在生物多样性保护领域尚未建立起一套全面系统的法律体系，现存的法律零星分散，实际适用和执行效果不佳，很难满足《生物多样性公约》的精神和生物多样性保护的需要。我国目前在生物遗传资源取得和惠益分享立法实践中还是一片空白，因此需尽快起步，可以由国务院颁布条例的形式确立。我国可以借鉴国外相关制度经验，通过分级分层的形式来进行制度运作和管理。具体来说，可以将涉及重大国家或者社会公共利益的遗传资源交由中央管控，其他生物遗传资源则由地方政府分级管理。同时，可以针对我国生物遗传资源的取得和惠益分享设置事先知情同意程序，相关机构部门联合加强审核和监管。

（三）加强生物遗传资源领域的国际交流与合作。我国在建立惠益共享制度的同时也不能排斥遗传资源开发利用的互惠合作。我国生物遗传资源丰富，但是在生物技术研发、知识产权保护等方面与发达国家尚存在着较大的差距。因此，我们更不能故步自封，将生物遗传资源的保护绝对化，而是应当在立足本国生物遗传资源的基础上，以开放合作、互惠共赢的心态，积极寻求与发达国家之间的交流与合作，取长补短，吸收借鉴他国先进技术与经验，以更好地加强我国的生物遗传资源的开发和保护，实现经济、社会、生态价值的最大化以及可持续性发展。