陈 希

(山东社会科学院 法学研究所，山东 济南 250002)

中美两国在抗击新冠疫情过程中采取了不同的路径，在团结一致的努力下我国取得了抗疫的阶段性成果，而美国各州在维护公共卫生方面各自为政的方式导致传染病防治方面的效果非常有限，无法充分保障公民的生命安全及健康。公共卫生突发事件是对国家制度的考验，这次疫情充分暴露了美国的制度缺陷。从美国防疫法规的变迁中，可以看到美国联邦政府行政权力与各州政府的权力存在分裂以及相互对抗的情况。由于传染疾病控制的特殊性，防控不可能靠某个地方政府自行完成，美国以地方为主的防疫权力结构设计体现了美国法律制度应对突发公共事件的缺陷。“只有尊重社会主义事业建设的客观规律，注重发挥主观能动性，才能把握时代的脉搏和契机，顺势而为，真正成为历史的主人。”(1)宋俊成：《新时代我国社会主要矛盾转化的逻辑思考》，《新时代马克思主义论丛》2019年第2期。此次我国应对公共危机事件过程体现出了我国国家治理体系的独特优势。传染病防控是关乎社会公共利益的重大课题，笔者拟从宪法权力结构角度出发讨论美国制度的现实问题，总结经验，为进一步完善权责明确、具有公信力的现代政府治理提供理论支持。

一、美国防疫权力结构分析

(一)以警察权为依据的地方政府防疫权力

美国州政府在各州公共卫生领域承担主要责任，州政府执行当地立法机构授权的疾病防控法规以及国会批准的本土卫生与公共安全相关立法。在应对突发卫生公共事件时，美国各州公共卫生部门需要及时向州立法机构报告其关于传染病的调查结果，得到必须隔离的政策建议后，州立法机构颁布隔离令，地方卫生部门官员迅速扩张权力，实施大规模防疫检查。检疫的程序、隔离的地点、强制方式、隔离的必要性等由各州自行决定。有的州进一步将权力下放给地方政府，由地方政府具体实施法规。(2)Blewett H. Lee,Leipzig, “Limitations Imposed by Federal Constitution on the Right of the States to Enact Quarantine Laws”, in Harvard Law Review ,Vol. 2(1889),p.267.州和地方卫生部门的防疫权限一般包括：启动其境内的隔离和检疫，依照地方法规强制执行公共卫生命令，承担当地治疗以及追踪密切接触者的任务，还需要承担调查传染病、协调控制、提供公共信息等公共服务。

联邦宪法警察权规范是州防疫权的宪法依据。警察权指地方政府的权力，是美国各州实现管理目标、推进社会福利领域的权限。(3)Arjun K. Jaikumar, “Red Flags in Federal Quarantine: the Questionable Constitutionality of Federal Quarantine After NFIB v. SEBELIUS”, in Columbia Law Review, Vol. 677(2014) , p.114.警察权是为了实现公共福利所树立的州与联邦之间的宪法界限，是为了实现州合理干预个人自治利益、自由的权力，尤其是地方政府为了提供公共产品而调整私人利益的权力。警察权是州权力干预个人自由的权力范围，限度为州政府不能不合理地干预。

在美国地方事务管理中，警察权理论的地位至关重要，它是各州政府牵制联邦政府而保持自治的依据，也是州政府对公民执行权力的正当性依据。美国联邦宪法修正案第10条是警察权的宪法文本依据：“本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力，皆由各州或人民保留之。”(4)《美国宪法及其修正案》，朱曾汶译，商务印书馆2014年版，第16页。警察权的判例法渊源为1905年雅各布森诉马萨诸塞州案，联邦最高法院在此案中确认了依据警察权各州拥有维护本地公共健康和公共安全的立法权力。(5)Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11, 25 (1905).联邦最高法院还提到州警察权的天然属性，指出警察权早于联邦政府存在以前就已经存在，在联邦宪法的商业条款的权力下州具有自治权。(6)Gibbons v. Ogden, 22 U.S. (9 Wheat.) 1 (1824).除非国会明确表示，否则联邦法规不能超于州警察权干预地方事务。(7)Rice v. Santa Fe Elevator Corp., 331 U.S. 218, 230 (1947), quoted in Medtronic, Inc. v. Lohr, 518 U.S. 470, 485 (1996).即便在强调联邦法律的优先权时，联邦最高法院仍会认可州的警察权是首要的、历史传承给州政府的地方事务处置权。(8)Hillsborough County, Fla. v. Automated Med. Labs., Inc., 471 U.S. 707, 719 (1985) (citing Rice v. Santa Fe Elevator Corp., 331 U.S. 218, 230 (1947)).

保护公共卫生安全也属于警察权的一部分。虽没有明文列举州政府在经济社会权利方面的立法范围，不过美国联邦宪法第1条第10款规定了宪法认可州执行检查法规的效力，其中包括隔离防疫法规的权限。联邦最高法院也通过判例解释了州政府行使防疫权力的正当性。1824年吉本斯诉奥格登案中，大法官马歇尔认为公共利益与州权力具有密切关系，警察权是一种立法权，可以涉及州境内一切事务，而检查法、隔离法规以及医生出具处方所依据的健康法规，均不应被联邦政府干预。法庭认可州政府当然拥有维护本地公共卫生的权力，州政府在卫生服务领域具有首要的义务，并且各州均承担着巨额地方公共卫生支出。经过一系列判例，州警察权理论的正当性得到了判例法的支持，美国以各州为主的地方自治公共卫生管理权力结构形成。

(二)以商业条款为依据的联邦防疫权力

联邦防疫的权限包括实施防疫措施阻止传染病进入美国境内、阻止州之间疾病传播、辅助州与地方机构阻止疾病传播。联邦政府获得这些权限主要依据联邦宪法第1条，其赋予国会征税、支出、管理州际商业的权力，这些授权是联邦公共卫生权力的宪法基础。宪法授权为了公共安全、卫生和福利而做的征税及支出，而从公共卫生视角观察，但比起征税和支出的权力，商业条款最能支撑联邦政府掌握联邦防疫权，因此州际商业条款是联邦防疫权力的核心依据。

州际商业条款是指宪法第1条第8款授权国会立法，“规定合众国与外国、各州之间以及与印第安部落之间的贸易”。通过联邦最高法院扩张解释宪法中的“必须和恰当”条款和州际商业条款，联邦政府逐渐获得了以边境和州际为管辖范围的防疫权。

法庭扩张解释联邦宪法中国会权力条款，为商业条款扩张解释奠定了基础。联邦宪法第1条第8款第18项中提到，“为执行以上各项权力及依据本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员之其他一切权力所需制定必要与恰当之法律”。这意味着国会可以在不干预宪法保护利益的前提下，授权联邦政府从不具体的、未列举的权力中采取行动。1819年麦克洛克诉马里兰州案中，马歇尔大法官提出了著名的“必须和恰当”条款的司法解释，认为这一条款适用任何合理的方法，只要宪法不禁止，执行明示权力。

以必要和恰当条款的司法解释为基础，为了使得联邦政府获得防疫权力，联邦最高法院陆续在判例法中扩张解释了商业条款。通过一系列判例，联邦最高法院借助商业条款确立了联邦政府干预州际事务的权力。有学者指出，自罗斯福新政起，联邦在公共事务上的权限有进一步明显增长的趋势。(9)Lawrence O. Gostin, “Public Health Theory and Practice in the Constitutional Design”, in Health Matrix ,Vol.11(2001), p.265.扩张解释商业条款使得联邦权力进入传统州公共卫生事务范围，这明显削减了第十修正案的力量，法庭支持将商业条款运用在环境保护、食品与药品安全以及其他公共卫生事务上。不过，在传统的公共利益领域，联邦政府的立法仍然是各州立法中个人权利保护的底线。关于水质控制的州际案件阿肯色州诉俄克拉何马州案(10)Arkansas v. Oklahoma, 503 U.S. 91, 101 (1992).、关于卫生与安全的判例盖德案(11)Gade v. National Solid Wastes Management Ass'n, 505 U.S. 88, 97 (1992).、关于保护区的判例美国能源部诉俄亥俄州案(12)United States Dep't of Energy v. Ohio, 503 U.S. 607, 611-12 (1992).等联邦最高法院一系列公共利益案件的裁判，体现出法庭支持公共事务上仍以各州法规为主，联邦立法负责建立最低限度的国家标准，联邦政府协助州政府开展工作的立场。在防疫法规领域，州政府控制隔离防疫的强度仍比联邦要求更高一些。

(三)美国联邦政府的防疫立法及权力扩张

纵向观察美国联邦层面防疫立法历程，可以总结出三个明显阶段：20世纪前联邦防疫立法权缺位，20世纪初联邦逐步建立起以州际和边境防疫为管辖对象的立法权，21世纪初联邦扩张检疫立法权限。

建国初期，联邦政府就考虑在宪法授权范围内尽快建立联邦公共卫生立法。约翰·亚当斯和托马斯·杰弗逊等国会成员，就曾引用商业条款证明联邦公共健康立法的正当性、合法性。这些努力的成果比较有限，仅出台了一部《五月法案》。这部法律要求联邦政府在防疫问题上的任何行动需要以地方政府主动要求为前提，没有赋予联邦政府主动发出命令的强制力。(13)Act of May 27, 1796, ch. 31, 1 Stat. 474 (repealed 1799).此后，国会还拒绝批准赋予联邦政府强制隔离命令权力的法案。国会认为，隔离州际的商品运输将干扰州政府的警察权，联邦宪法商业条款仅被允许用来维护公共利益而不是作为干预州政府的理由。18世纪时传染疾病的快速蔓延，使得美国国内开始倡导更加倾向联邦权力主导的公共管理，联邦财政部成为联邦政府试图从地方过渡权力的行动主体。1799年，国会通过了《二月法案》，这部立法虽没有授权联邦政府发布隔离命令，但是允许在财政部的指导下联邦辅助州政府执行地方和州的隔离命令，且不再要求以州政府要求为前提。(14)Act of Feb. 25, 1799, ch. 12, 1 Stat. 619.1878年国会通过《国家检疫法案》，不过这一法规与州法相比尚未获得优先适用地位。同年，国会运用商业条款的权力对海运领域立法，以阻止传染病通过边境进入美国。(15)Act of Apr. 29, 1878, ch. 66, 20 Stat. 37此后，联邦最高法院在判例法中强调州防疫权力需要国会立法保护，至少在海运领域，而且在海运领域防疫隔离立法中，若州与联邦不一致，则联邦法律优先。(16)Morgan's Steamship Co. v. Louisiana Board of Health. 118 U.S. 455 (1886).1890年国会通过了《美国完全防疫隔离服务法》，授权财政部起草法规阻止传染病，并且传染病不限于海运领域，允许财政部针对传染病传播领域州法空缺或者不足的地方出台法规。(17)Act of Mar. 27, 1890, ch. 51, 26 Stat. 31.在边境和州际领域，《美国完全防疫隔离服务法》成为州防疫权力缓慢过渡给联邦的起点，州和地方本质上将自己的防疫信息转给联邦财政部，强制防疫带来的费用和责任也转让给联邦。(18)Polly J. Price,“ Federalization of the Mosquito: Structural Innovation in the New Deal Administrative State”, in Emory Law Journal, Vol. 60 (2010),p.342.

20世纪初，联邦防疫法规确立了边境和州际的管辖权，其优先权在司法判例中获得认可。1902年起，联邦最高法院再三确认其立场，联邦的防疫隔离法规依据商业条款可以优于州法。虽然防疫、疫苗管理等属于州的警察权，但是涉及到国家公共卫生时联邦疾病防疫法优先。(19)Morgan's Steamship in Compagnie Francaise de Navigation a Vapeur v. Louisiana State Board of Health. 186 U.S. 380 (1902).联邦隔离法规无疑是在州际和国外商业利益上运行的。(20)Compagnie Francaise with Jacobson v. Massachusetts. 197 U.S. 11 (1905).以1913年系列判例作为背景，联邦将疾病控制权进行国家化，联邦最高法院多次主张州际、境外疾病防疫需要依赖联邦国会权力。(21)The Minn. Rate Cases, 230 U.S. 352, 407 (1913).美国国会在1944年颁布了《公共卫生服务法》，自从联邦《公共卫生服务法》颁布后很少再出现大范围传染病爆发。《公共卫生服务法》授权联邦政府通过总统发布的政府令列明病毒名单，病毒名单制度意味着联邦边境检疫机构有权力针对流行疾病对入境的、州际间流动的个人采取隔离或者其他防疫措施。依据《公共卫生服务法》授权，总统令发布病毒名单，这一名单是由1979年成立的美国卫生与公众服务部提供。

21世纪初，美国经历了炭疽生化袭击，在其国家安全受到重大冲击的背景下，联邦防疫权力进一步得到巩固。作为联邦防疫主体的美国疾病控制及预防中心(以下简称CDC)确定了主导地位，并且联邦防疫权力不仅仅限于边境和州际，联邦疾病防疫权力体现出扩张趋势。

CDC是二战后逐步建立起来的联邦政府部门，隶属于联邦卫生及公共服务部。CDC是一个联邦研究、建议如何阻止疫情并制定防疫规则的专业指导机构，其观点形成联邦防疫政策的证据基础，指导各州并提出建议。CDC管辖州际、边境检疫，鉴别、衡量各地疫情的责任归各州本地公共卫生机构。各州领域内，CDC仅可以给出专业指导，不过由于准确和可信，CDC的建议对各州至关重要。2001年，CDC发布了《紧急卫生安全法案》，该法案给各州提供了立法模式，作为各州实施州立法权的参考，多数州通过了该法案。(22)Jared P. Cole, Cong. Research Serv., RL33201, FEDERAL AND STATE QUARANTINE AND ISOLATION AUTHORITY 2 (2014).

联邦政府强化了防疫机构的地位，立法方面也试图进一步扩张。2011年联邦法规规定，只要州的政策不到位，CDC有权处理州的防疫事务。(23)42 C.F.R. 70.2 (2011).2006年《公共卫生服务法》法典化，联邦政府拥有了立法上的防疫权限。(24)Public Health Service Act, Pub. L. No. 78-410, 58 Stat. 682 (1944) (codified as amended at 42 U.S.C. §§ 201-300 (2006)).依据2017年《检疫隔离条例》，CDC甚至获得了干预州防疫的权力。2017年1月19日，通过联邦登记制度颁布了《2017年联邦防疫条例(规定)》(以下简称《2017年防疫规定》)。该防疫条例并未实质影响任何权限，仅仅是落实2006年《公共卫生服务法》，明确了CDC的专业属性功能。(25)Section 361 of the Public Health Service Act, codified at § 264 of Title 42 of the U.S. Code.《2017年防疫规定》明确体现了CDC的责任，并让公众知晓。《2017年防疫规定》实质上是为了体现埃博拉等传染病的防治属于联邦的管辖权。《2017年防疫规定》规定，总统发布行政令列明需要防疫的病毒名单，对此名单上的病毒进行防控，联邦政府可以实施强制措施。

《2017年防疫规定》还明确了联邦政府防疫权力由CDC拥有。CDC可以批准“以防止引入、传播传染病为目的，依据行政命令规定，对任何个人进行人身控制、医学检查、检疫、隔离或有条件地解除限制”。在港口或其他地点的入口，CDC被授权可以采取公共卫生措施，要求个人出示联系人、目的地、健康状况、接触史、旅行史等信息等。(26)Control of Communicable Diseases, 82 Fed. Reg. 6890 (Jan. 19, 2017) (codified at 42 C.F.R. pts. 70, 71) .该规定使得CDC可以直接干预州际事务。虽然联邦政府与州并未在防疫领域产生实质性权力改变，但在涉外事务上联邦政府逐步明确自己的位置，并扩张自己在州际间的权力。

二、美国防疫权力框架的缺陷

虽然以地方的警察权为权力中心，但是联邦政府在边境、州际领域掌握防疫权力。CDC借助《2017年防疫规定》进一步强调联邦防疫权的重要性，这将美国防疫领域的权力复杂化，并产生了诸多问题。其一，原本统一的国家与州的公共卫生安全利益被分裂为州的地方公共卫生利益、联邦政府负责维护的国家卫生安全利益。其二，面对公共卫生突发事件，合理并有限克减个人权利成为必须，但由于联邦与州的防疫权相对平行，缺乏监督制约机制，防疫权力缺乏寻求正当性的主动性，权力滥用侵害了公民权利。其三，司法救济途径失效。在美国，司法部门是制约权力的主要力量，而在公共利益与个人权利之间，美国司法部门倾向放弃对个人权利的维护，造成受防疫权力影响的个人没有司法救济的空间。

(一)权力分散

一方面，警察权授权各州政府采取措施保护当地公共卫生，造成各州政府防疫权力分散、对立。一国完整的公共卫生权被分给各个州及其地方政府。州的边境也是政治边境，州政府会限制本地的医疗和技术资源，形成孤立、独立的判断，这必定对相邻各州产生不当影响。公共卫生权力分裂导致公共利益割裂，造成州与州之间的公共利益对立，造成国内防疫措施低效率。当疾病在国内传播时，若某一州并未存在大规模传染，其会对人员、物资流动进行限制。在公共卫生危机中，以公共安全、公共卫生利益为优先。这需要借助监督机制限制权力，才能保障地方政府有效率、合理地进行立法和采取防疫措施。美国联邦立法机构对地方疾病控制的权力限制手段几乎是无效的。

另一方面，联邦政府与州政府之间防疫权力分散、对立。联邦与州的矛盾体现了国家安全利益与州警察权之间的矛盾。公共卫生权力属于州，这些地方卫生部门有责任控制和阻止传染病，各州依靠本地政府有限的预算保卫管辖权。当联邦政府在隔离措施上采取更积极行动时，将引起联邦与州之间的纠纷，导致重复检疫、法规冲突及各州对联邦防疫机构的不信任。

其一，联邦与州的对立导致了入境人员重复检疫。当境外人员入境时，以联邦边境检疫权力为主，由CDC与边境管理局合作确定是否需要隔离。当人员进入州时，州政府若质疑联邦政府与其他国家之间协议的充足性，可以本地居民安全为由要求联邦提供更详细的证明。特殊时期，当州宣布公共卫生紧急事件时，可以限制该人员就近隔离长达3周。如果个别州的要求更严格，或者有公共卫生工作人员从国外入境但被列入禁飞名单，全美医务总管和CDC主任必须决定在这个州的国际机场是否对其实施隔离。此外，州卫生官员有可能再次检疫，因为他们无法获得直接人员信息。这就造成了对境外入美人员的过度防疫。

其二，联邦与州的对立导致法规冲突。州公共卫生权与联邦国家安全管理权二分导致了冲突。防疫法传统上是州法，但是国会通过宪法得到了国家公共卫生安全法规立法权。《2017年防疫规定》体现了联邦尝试在防疫法中扮演更加重要的角色，当存在州际传染疾病威胁时，CDC有强制防疫权力，在州政府不足以阻止疾病传播并造成州际传播时，CDC可以实施干预。在《2017年防疫规定》框架中，州权成了被动的，CDC代表的联邦权力可以立法直接影响个人自由。

其三，联邦与州的对立导致CDC公信力受损。各州与CDC以及其他联邦机构时常就谁来负责、谁应该被隔离、是否应该关闭边境等问题产生争议。CDC与各州的公共卫生部门和官员保持良好的工作关系，才能保障其建议得到实施。州官员也可能成为国会议员的代表，CDC需要以国会的年度拨款作为自己的基金基础。在采取严格标准的州，CDC官员会全面配合州公共卫生机构，即便他们清楚地了解某些措施是过度防疫。

(二)实质正义缺陷

防疫以及隔离手段都是为了防止病毒传播，目的是通过对人群区分对待，有效控制传播。在控制病毒传播背景下，涉及到公共利益时，需要谨慎地找到权力边界，这就需要一套标准来确定正当性。依照美国宪法第十四修正案，未经正当程序不能剥夺公民的财产、自由等权利。正当程序条款保障个人不被错误或者随意地剥夺自由，实质正当程序保障政府在充分的正当性前提下限制个人自由，程序正当性保障法律的恰当适用。(27)Mark Tushnet, “An Essay on Rights”, in TEX. L. REV., Vol.62 (1984) ,p.1363.防疫权限的正当边界应该考虑到传染病防疫需要阻拦病毒传播的属性，相对应的措施包括准确、可靠的诊断测试以及安全有效的疫苗、治疗和隔离等。正当程序保障将确保这些措施仅仅适用于需要被限制的人。现行立法及联邦、州的防疫程序在联邦和州府权力界限方面并不清晰。

从地方防疫权力角度出发，一方面，地方防疫措施、标准不固定造成对公民权利的侵害，自由裁量权滥用。美国各地防疫规定不同，联邦层面也无力统一防疫规定。美国法院认为，防疫权力边界需要以防疫所需要的最低限度为准，但司法判例只是个案标准，也无法统领各地立法。在防疫领域，相对于联邦政府，地方政府获得的自由裁量权更大，更有可能造成权力滥用问题。另一方面,地方防疫权限过大，过度防疫侵害公民权利。依照警察权理论，美国州卫生健康委员会权力较大，在防疫领域州政府会迅速获得较大的自主权而导致过度衡量风险，造成防疫过度。

从联邦防疫情况看，联邦政府防疫法规缺乏正当性。其一，《2017年防疫规定》授予CDC法规解释权，这一规定违反了美国联邦宪法。CDC被授权解释条文中“控制”一词。国会立法在对外检疫与州际检疫中都使用了这一词汇，而美国宪法规定，对法规的理解须以国会解释优先。这也造成了机构可以解释自己行为的权力，有可能将“控制”一词的含义扩张到“多日的扣押”。虽然医疗机构自身不具有控制人身自由的权力，不过由于技术需要，在检查、检验、测试环节需要约束人员的行动自由。将控制行动自由解释成扣押，不仅仅超越了对其授权，而且严重违反宪法第四修正案禁止非法搜查条款、第五修正案非法限制自由条款。其二，联邦法规对非自愿隔离规定的标准违宪。《2017年防疫规定》设立了针对高度可能被感染群体的非自愿扣留。对自愿隔离是否正当容易判断，而依据美国法规，非自愿的活动受限是一种政府强制的“民事拘禁”，需要遵守实质和程序正当的要求。非自愿扣留要求被拘禁人客观对他人造成伤害的可能、主观并无此意两个必要条件。(28)Nathan A. Bostick et al., “Ethical Obligations of Physicians Participating in Public Health Quarantine and Isolation Measures”, in Pub. Health Reports,Vol.123 (2008),p.8.《2017年防疫规定》没有提及，完全忽视了民事拘禁的两方面因素，忽视了实质正当程序。该法规没有要求任何证据和行动证明，也没有提到疾病属性的分析。《2017年防疫规定》仅要求存在被传染的合理怀疑就可以非自愿扣留。

(三)程序正义缺陷

防疫过程中，客观需要由州发起对实施防疫措施的公民进行周期性审查。各州防疫法规对此的规定差距很大，没有统一的救济程序，容易破坏程序正当程序原则。CDC曾报告在埃博拉疫情期间，有29789人被州、地方的机构用某种方式监督，其中只有一起在联邦法庭寻求救济的案例。(29)Mayhew v. Hickox, No. CV-2014-36, 2014 Me. Trial Order LEXIS 1 (Dist. Ct. Me. Oct. 31, 2014).即便如此，司法程序提供的人身保护令也并不是理想的救济程序，因为人身保护令不是由州权发起的审查，也不是周期性的。法庭在判例中拒绝州政府的观点，指出人身保护令审查无法应对错误的拘禁。(30)Doe v. Gallinot, 657 F.2d 1017, 1023 (9th Cir. 1981).

联邦防疫法规也明显破坏程序正义。其一，未明确规定医学检查要以提前告知并同意为前提。每个人都有普通法权利拒绝任何检查或者医学诊断程序，这被认为是受宪法保护的，由联邦最高法院在判例中树立的规则。(31)Cruzan v. Director, Missouri Department of Health497 U.S. 261, 269 (1990).这一权利的行使是否能对抗防疫过程中持续的行动自由限制还不得而知。其二，不提前告知人身保护令的权利。《2017年防疫规定》不要求将个人申请人身保护令的救济途径告知本人，造成人们可以在联邦法庭上对借助人身保护令挑战隔离令的认知程度不高。没有提前告知、周期性的复查致使人身保护令无法保障个人权利。其三，对隔离人员的复查无法保证审查独立和公平。现有的医学复查是由CDC主任选择的人员进行审查的，仅要求其不是第一次隔离令的签发人即可。(32)42 C.F.R. § 70.16(e) (2017).另外，基于上述的医学审查结果，一旦疾控主任有合理理由怀疑某人被感染就可以维持隔离令，医学审查甚至可以在电话上完成，或者采取任何医学审查人员认为可行的方式。在医学审查结论上，被指定承担医学审查的审查员需要完成一份建议书，而对这份书面意见何时完成并没有明确要求，也不要求负责人审阅。

(四)司法救济无效

州政府与联邦政府都需要依据法庭的宪法判例判断未来的公共卫生政策，但联邦最高法院在防疫法规问题上目前尚未有判例可供参考。

首先，由于倾向回避政治问题，法院不积极考虑防疫权限的正当性。从判决看，联邦在防疫领域的权力正当性不曾被司法部门质疑，即便曾有联邦隔离令被诉至联邦法庭，也不涉及对隔离立法的合法性挑战。(33)United States ex rel. Siegel v. Shinnick, 219 F. Supp. 789, 790-91 (E.D.N.Y. 1963).法庭采用个案分析的方法回避风险评价。

其次，虽然法庭在判例法中强调警察权或者联邦法规要证明其正当性，但司法部门保持公共卫生利益优先的倾向。在判例法中，法庭强调州防疫立法行使其警察权必须证明：其一，公共卫生应急事件的必要性；其二，效力、合理、目的和方式；其三，恰当程度；其四，最低限度。法庭认为非自愿的人身限制必须严格解释公民权利，因为这一程序已经类似精神病人限制自由的程序，州卫生委员会必须明确传染病的属性。不过，联邦最高法院认为落脚在防疫领域，对于隔离等手段，州政府更需要注意保护公共利益而不是个人利益，因此在程序上不适用普通的民事非自愿隔离程序要求。(34)Foucha v. Louisiana, 504 U.S. 71, 75 (1992).并且，法庭往往依据卫生部门提供的证据判断疾病性质，进而判断地方部门采取的措施或者立法是否过度，这就直接导致司法部门的裁判仍然偏向于维护地方防疫权力的决定。法庭放弃考虑正当性，因为这样可以轻松避免疾病传播的可能性，这是狭隘的、实用主义的观点。

再次，职务(有限)豁免制度造成司法救济失效。有限豁免原则保障政府官员在行政行为未触犯明确的法规的情况下采取的自由裁量决定，即便这一行为之后被证明是违法的。各州和联邦立法中均有类似条款。职务豁免制度造成司法救济失效。宪法标准未定或者不清晰，判例法不完善，导致州法官不清楚适用何种标准，只能选择驳回诉讼。职务豁免也会造成州过度防疫问题，职务豁免的适用不仅允许官员逃避危险责任，也鼓励美国行政人员相信他们可以免罚。官方自由裁量权越大，越可能采取强势、高压的手段防疫。同时，职务豁免导致即便是个人诉讼取胜，政府的货币赔偿也无法实际实现。赔偿一般以损失工资为标准，但州政府一般不负责这一赔偿。

三、对我国依法防疫的启示

我国对公共卫生紧急突发事件非常重视，并建立起相对成熟的卫生应急管理体系和科学的突发事件处置工作机制。目前，有关公共卫生突发事件处置的法规有《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急管理条例》《传染病防治法》等。自上而下有国家到县四级疾病防控体系，由政府部门、医疗机构、疾控部门、应急部门等主体对突发传染病进行应急防控。与美国相比，我国具有独特的政治体制优势。在新冠疫情全球蔓延的背景下，我国上下一心全民抗击疫情，取得了全球瞩目的成效。结合美国的防疫权力结构研究，在发挥我国政治体制优势的同时，未来需要在以下几个方面优化我国防疫权力结构：

首先，合理规制防疫主体权限。防疫主体包括中央和地方各级政府的卫生部门、疾控中心、应急处置部门及医疗机构。相较美国，我国的防疫权力主体明确、统一。我国防疫权力结构集中，依照法规授权中央政府统筹各地防疫工作，卫建委提供专业指导和医疗，疾控部门负责传染病的业务工作操作，各地的公共卫生利益与国家的公共卫生安全相一致，并不存在权力分散、相互对立的结构问题。未来可以在以下几个方面优化防疫主体权力结构：其一，目前我国采取各部门构成的应急指挥部为防疫权力实施主体，多部门协作的工作方式，可以通过立法进一步明确各部门的主要职责。其二，需要明确预警主体和权限。我国防疫预警机制尚有缺陷，防疫各主体的职能划分需要进一步的优化。从历次公共卫生危机的经验出发，发现新型病毒感染者的绝大多数是各地的综合医院门诊，因而医疗部门应该成为预警体制的主体之一，或者强化其在传染病防治领域的作用。疾控部门负责传染病控制，但各级疾控部门之间的关系并不一致。我国应从人才、资金等方面加大对疾控部门的投入，理顺各级疾控部门之间的工作关系。其三，发挥监督机制，重视上级领导单位及各级人大的监督指导职能。在公共卫生突发事件中，监督力量发挥积极作用可以有效避免有关部门的消极不作为，减少因权责不清导致预警机制失灵的可能性。

其次，重视权力正当性边界。通过美国的经验可以发现，防疫立法和措施正当性标准的不统一、不透明容易导致防疫措施受质疑，直接影响个人权利保障。立法权力分散、正当性标准不清晰造成法庭无法积极应对救济，无法适用法规对抗权力。防疫法规和措施的正当性建立在维护公共利益的出发点上。以此为基础，正当性、合法性的判断需要考虑比例原则，也就是在保护公共安全的前提下最小限度地影响个人权利。20世纪60年代，沃伦大法官时期，联邦最高法院强调平等与自由，强调在现代公共卫生政策标准中运用宪法平等保护标准，提出了评价正当性、合理性的方法。首先，合理性基础审查，也就是公共安全卫生、道德、平等、秩序等是警察权的有效目的，合理性检验标准是最低限度的。(35)Berman v. Parker, 348 U.S. 26, 32 (1954).其次，干预性程度审查。州政府的措施必须与公共目标实质有关，公共利益必须非常重要，不仅仅是合法。手段与方法必须有实质性联系，而不是合理联系。再次，严格审查。联邦最高法院要严格审查可疑的分类歧视和对基本权利、自由增加负担的行为。(36)Arjun K. Jaikumar, “Red Flags in Federal Quarantine: the Questionable Constitutionality of Federal Quarantine After NFIB v. SEBELIUS”, in Colum. L. Rev. ,Vol.114(2014),p.114.上述方法与比例原则理论相似，我国立法中强调在达到既定目标的前提下，采取最小伤害措施，也就是采取的手段和措施与结果相对称。

再次，结合我国实际，以目前的法律法规为基础，需要进一步完善立法来明确各级政府、主管机关的权限。任何救济措施都以立法明确、可执行为前提，目前《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》是我国群体性不明原因传染病的应对法规。可以考虑出台进一步的法律解释。此外，进一步探索地方立法，规范各地依法防疫工作。目前已经有多地进行防疫地方立法，全面详细规定了防疫工作的各个环节，同时规范了基层自治组织的防疫工作权限，使得防疫工作有法可依，正当性得到体现。

最后，重视公共卫生危机事件中的救济程序。公共卫生危机事件发生后，出于对公共利益的优先考虑，公民个人的自由和权利受到一定限制。合理的立法是保障个人权利的预先方式，但不是保障权利的唯一方式，事后救济的方法和程序也非常关键。司法诉讼虽然不能及时完成对个人权利损失的救济，但仍是维护秩序的重要一环。除此之外，在这次疫情中我国中小企业受到了冲击，影响到我国的经济发展速度，同时也影响到就业等社会保障环节。防疫法规中需要重视如何合理恢复因疫情冲击造成的社会失衡，也就是如何有效补偿或者补贴个人、中小企业受到的利益损失。