文/张力

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。在纲领性文件中“编纂民法典”紧随“加强市场法律制度建设”之后，容易被认为是对民法之“市场经济基本法”传统定性的肯定。同时，商法学界亦有商法应居于市场经济法律体系的“核心地位”，“是市场经济法律体系中最富有活力的法律部门”的定性之论。民法典对“加强市场法律制度建设”的任务承担将直接影响商事法律体系的任务空间、模式选择与功能定位。故曾长期困扰民、商法学界的争执——在立法模式或实体部门法意义上的“民—商分离”与“民—商合一”的选择——有望借此次法典编纂之机获得了结。对民法及其表现形式与商法及其表现形式在“加强市场法律制度建设”进程中的功能定位、职责分工与相互关系也将就此获得澄清。

民法典的“市民法”表达侧重

大陆法系的民法虽博大精深、体系严密、源远流长，但也较其他法律部门更需要特定表现形式——民法典——的支持。甚至有学者有意无意地混淆“民法”与“民法典”的术语使用：“如果把我们的法律体系当成一个社区，从上空俯瞰，民法典就象一个典雅的中古城堡，城墙上高竖‘私法自治’的大旗。” 但“民法”与“民法典”逻辑位阶不同。民法在其经济关系调整功能属性之外还有“市民法”“世俗宪法”等多重含义，且各层含义对法典化表达方式的需求程度也并不相同。

“市民法”代表了民法最古老的性质与功能定位。徐国栋先生指出，民法是市民社会的法，它首先表现为调整主体之间关系的工具。这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是“人为的人群”。“人为的人群”就是通过社会契约将人民多余的自然暴力交托给第三者——公权力——从而结合成的文明社会。而这里的法制自然是维持市民社会自治与整合的全部法。市民法因此具有了早期的立宪功能：宪法的词源希腊文“politeia”所代表的正是对“一个社会的生活方式”的整体法律表达使然。也因此，市民法最早成为了统一法典编纂的场域，并通过查士丁尼法典汇编，最早汇为具有体系向心性的“‘市民’制度”总和。

相比之下，构建“市场经济基本法”并不是民法典编纂的首要任务。市场经济基本法观反映了近代以来市民社会及市民法的内涵限缩。黑格尔将市民社会被限定为“处在家庭和国家之间的差别的阶段”。马克思与恩格斯认为“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”，民法的功能“在本质上就是确认各人与各人之间的现存的，即在一定情况下是正常的经济关系”。但民法典编纂对民法的市场经济基本法属性的表现过程则更为曲折。萨维尼反对德国民法典的编纂，因为在他看来，法典编纂对实现法的确定性的表达功能阙如将妨碍德国民族精神的实现。后人对此评价认为，与近代法典编纂在发现、囊括并系统化安排全部实证法方面的功能理想相比，一次快速的法典编纂的政治使命更为重要、现实且可能。可见，无论是赞成还是反对法典编纂的一方，民法典编纂的首要功能预设均被聚焦于通过对近代市民法的体系化而整合市民社会全局方面。在理想中，民法典不仅囊括了市民社会的法制基础，还推动了现代政治国家从市民社会的再分化进程；民法典通过规定广泛民事权利体系，划定公权力不得随意侵犯的自治性私域即市民社会，并因此“承担了部分宪法功能”。虽然同时期民法典编纂对市场经济的法制统一保障的客观效果同样毋庸质疑，但这并不是民法典编纂史上的首要与自觉目标。没有历史证据证明，通过一次哪怕是“民商合一”的民法典编纂，而不考虑法典编纂与嗣后的其他法律表现形式的分工配合，对完善市场经济法制是决定性的。

法典化对完善市场法制的功能局限

市民社会系统整体性的锻造历来被作为民法法典化的传统功能进行对待，至于对于“市场经济法制格序”的塑造并不是民法法典化的首要目标。在目标靶向定位的功能性偏差影响下，民法法典化对于完善“市场经济法制格序”更多地表现出功能性缺陷：

一是，法典化背景下商人法的衰落。在近代民法典编纂推动罗马法复兴、近代民法取得一般私法的整体地位以前，商人法则由于“自身产生及执行上的自助式推动”与“规范极易获得先行存在的世俗政权及与社会自治力量的承认和协助”，就已然处于推动同时期市场法律制度体系完善的主导地位。但是，商人防御性立法的动机、借助行会立法与司法的体制，使得商法的保护对象呈现出封闭狭隘的内在特质。而当商人社会自治又与中世纪后期登上历史舞台的民族国家对社会向心力与凝聚力要求之间形成矛盾时，确保商人法居于市场经济法律体系主导地位的关键机制——规则发现与适用的自治性、商人法权威的社会认同、商人社会的自组织性——均告消解。

二是，民法典在完善市场法制方面的功能局限。随着市场经济在社会体系中取得中心地位，近代民法完成了由市民法向市场经济基本法的线性过渡。对应的是，借助国家立法对市场经济的中心化调整方法得以法制化，传统商人法被整合进民事立法体系而成为特别法。但以“市场经济基本法”取代“市民法”成为民法性质的新内核，并作为理想市民社会的公分母，进一步反身现代市民社会、市民法的整体塑造，及市民社会与政治国家、私法与公法间理想外部关系的重构时，民法典所专注于提炼、识别与保存的技术公分母能否再顺利回到社会实景中反倒不是其重点考虑。至于民法学中通过聚焦市民社会的经济中心功能，以角力与平衡政治国家的权力中心的法制理想，还可能在一定程度上误解了市场经济在现代社会体系中的地位与作用。正如托依布纳等系统论法学家所言，现代社会是由政治、经济、家庭、宗教、教育、慈善等相互独立、结构耦合与“功能分化”的“社会子系统”构成，无法寻获一个作为全系统共同价值中心与基础的“市民社会”。那么，通过向心性的私法典编纂将私法所调整社会关系统整合为市民社会“整体”，再整体性地与政治国家区隔的意图，本身就是对现代社会中私法任务的误解。

三是，市场经济发展中的“解法典化”危机。市民社会与市场经济对各自匹配性法律表现形式的需求不同，导致统一法典编纂，即中心化立法模式，无法兼顾对市民社会与市场经济的法律表达需求，也因此迎来了“解法典化”的反思。当然，解法典化无意摧毁成文法体系，无意恢复前文明时代的习惯法、商人法主导下的社会法制无中心（或者叫多中心）格局，只是将法典编纂的中心化功能限定在有效引导、协调一般法与特别法、成文法与不成文法、硬法与软法相互关系的控制中枢定位上。因此，解法典不是将一个民法典“解”为一个民法典与一个商法典，或将一个商法典再“解”为一群商事单行法，而是渐进与选择性地恢复在法典编纂史上被消灭的亚社会法源多元体制的过程，是“各种有关特别类型法人的单行法等诸种民事特别法及相关判例渐次兴起的过程”。

民法典对完善市场法制的功能厘定

当前我国民法典编纂的功能可被大体归为两点：一是，在法体系分化背景下追求所有法律部门的共同技术，以推动民事立法科学化，消除规范体系内部的矛盾与漏洞，如原则凝练与共同法律语言锻造；二是，具体规范续造所勾勒的法典形式可实现社会治理的能力与合理性，如与私法自治目标协调的法源体系的建立，与通过民法之治实现市民社会与国家法治昌明的具体法治的路线图。民法典编纂的体系整饬工作已水到渠成。相对缺乏准备的是《决定》所提出的“实现国家治理体系和治理能力现代化”的目标，及“依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”的“法治路线图”。为此，民法典编纂功能重心应由追求体系自洽的概念法学与技术处理，向勾勒“通过民法的社会控制”的“法治路线图”转变。这在以下两个方面最为重要：

一方面，提炼用于划分公、私法边界的基本原则与一般条款。民法对市场法律制度的完善意义，并非通过法典编纂提供周延的调整规范，更在于为市场经济秩序所依赖的——保障市场主体的多元与有效参与、实现市场竞争的真实与充分、保证国家以民事主体身份参与市场行为的可辨别与可控制等——前置条件（即营商环境）通过法典编纂给予法制保障。对此，《民法典》提炼和规定了三类基本原则。一是，凝练出以“意思自治”等为代表的共同性价值原则。未来对此些基本原则的解释适用时不能仅仅方便弥补裁判规范之不足，必须还有助于标注社会法治路线、阐明未来市民社会基本价值取向。二是，融入以“中庸”等为代表的中华民族之本土性原则。“中庸”更讲求通过协商与调解，在即便权利未被滥用的情况下达成谅解，以巩固长远人际关系与商机。将“中庸”纳入“公平原则”等内核之中，是将传统民法原则与中国传统之“和”文化契合的合理方案。三是，承认以“社会主义核心价值观”为代表的体现社会主义中国制度自信、道路自信的时代精神性原则。“社会主义核心价值观”在不同角度对民法各基本原则进行了中国化阐释，这对立法与解释都有着重要的指导意义。

另一方面，侧重规定弱自治性规则体系。民法典作为中心化调整模式的法制载体，不仅是“百科全书”，更应是私法原则法。对不适合民法典规定的“非基本性”法律制度——商法规范——应审慎吸纳。至于对“非基本性”法律制度的表现形式则应根据所涉社会关系自组织化发展水平与趋势来确定：是纳入民法典，还是民事特别法，或是形成自成体系的民间法与软法。对此，标准有三：一则，基于人格身份互换、抽象平等假设而建立的一般市民关系的整体治理规则应整合进民法典。民法典原则上通过基本技术规定可对任何即便处于高度职业自治体控制之下的私法关系实现调整，但并“不完整”。它应容让亚社会组织自治性法律表现形式的法源继造，发展出体现亚社会组织职业与目的特征的最终行为与裁判规范体系。二则，对有强大自治传统或潜力的微观市民社会关系部分（如商事关系等），应承认或引导自治性特别法源的发展，维持其自成体系。民法典全面承担市场法律制度的路径疏导工作，但并非全盘吸纳商事法律制度体系，而应充分考虑和维持商事主体的职业特殊性，以及对营商环境的特别需要。三则，在自治与他治关系交错之处，应更趋向于公法的部门立法，实现其公共目的与利用的民法技术手段之间的关系再造。既需防止公权力借助民法技术遁入私法逃避其公法上义务，又需防止其不当扩张。

商法通则对完善市场法制的功能厘定

现代商法在市场经济法律体系中重归主体地位时，并非因商法姓“商”，而是因为相对民法其无须直接处理市民社会与国家之间的关系。它只须在假设民法已处理好的基础上，以直接或专业表现形式来调整核心市场经济关系，将商法的效能提高到极限。为此，商法完善应在以下两方面取得突破：

一则，主导多元法源特性的渐进恢复。商法在市场法制中的核心地位形成于去中心的商事自生自发秩序中，衰落于中心化的法典编纂。抽取公分母式的商法法典化只会令商法也被纳入中心化的调整模式，代价是削弱了商法对灵活多样与先行先试的商业精神的去中心性反映能力，及遭遇更严重的解法典化危机。因此，民法典编纂背景下民—商法律表现形式的关系应当是：弱自治需求的市民社会关系的法典化，与强自治需求的亚市民社会的解法典式法源组合的，制度供给的分工。至于商法通则的功能就在于，为市场经济实践价值多元的商事自治规则、商事习惯、判例乃至商事合同化为司法裁判依据与说理依据开辟道路。同时注意吸纳商事业审判中的司法解释、指导性案例及法官造法，进而主导“商事自治规则→商事单行法→商事判例→商事习惯→民事单行法→民法典→民事判例→民事习惯”的多元法源特性之渐进恢复。

二则，形成指引市场法制完善的示范法。依前所述，商法通则其实应侧重建立具有去中心特征的商事概念选择与制度设计标准，为我国商法体系的整体重构勾勒总体规划与路线图，即成为引导完善市场法制完善的民法与商法功能与体系实现科学区分的“示范法”。对此，应围绕四个维度展开。（1）商主体制度。公司与公司法的发展使商主体法得以稳定地自成体系，而商法通则在塑造时应着重主要框定参与商法关系的当事人范围，不应附会民法上严格的法人与非法人组织的区隔体系，相反更应充分满足企业组织模式创新需要。（2）作为商主体辅助性制度的商行为制度。虽然在商事合同领域发生了深刻的民法商法化现象，其制度被大量整合进民法典债编，但这不应妨碍商法通则对商行为制度功能特殊性，以及某些自成体系的子类型领域的总体规定。（3）商事权利结构与营业财产制度。现代企业的高度资本化运作模式已超出传统民法学中民事法律关系的主、客体简单框架，以及现有人身权、财产权类型体系的解释覆盖范围。商事主体的权利及其所支配客体——财产——也发生着深刻的“结构变动”。对此，商法通则应针对其中的典型现象形成一般规定。（4）商人自治组织。商人自治组织是传统商法形成与运行的基本组织保障，在现代法治国家则具有向商人群体贯彻国家规范意志与权力，抑制个别商主体走向垄断异化，但同时又集约商人意志、更新商业习惯与规则，弥补与细化国家法制，参与组成现代社会治理结构的双重作用。由此，商法通则应为我国商人自治组织的形成、职权、责任等关键方面，勾勒与未来经济社会发展相适应的发展路线图。

结语

民法从古典市民法综合整体向一般私法的转型，是借由民法典编纂推动并维持的。民法典的编纂反助了市民社会与国家的二元分化，实现了市民社会整体的自治。但托依布纳等人指出，高度自律、相互影响的社会子系统在不同程度对顶层大社会规则体系——市民社会——存在消解倾向。因之，民法典不应再以缔造直接调整一切私法关系的百科全书为唯一目标，应以“一般私法”的品性为各子系统的自治性规范体系之产生与演化提供路径指示、统筹与便利，并由此成为市场经济法制的前提性保障。在民法中心化调整方案之外，作为去中心化的商法通则应提纲挈领地恢复自解法典化进程中释放的亚社会多元自治性法源特征，为市场经济实践潜移默化、价值多元的商法自治规则、商事习惯、判例乃至商事合同转化为司法裁判依据、说理依据开辟道路；并在商主体、商行为、商事权利与商人自治组织等制度关键点上，形成引导未来商法体系全面生长的示范性、引导性规定。这样，民法方可更为有效地使国家与社会之间相互礼让、相得益彰，共同走向持久繁荣的保障机制；而商法才可能回归市场经济法律体系的核心，堪称市场经济的基本法。