吴尧程

摘 要：在公私合作、服务行政的大背景下，行政协议因其具有协商性强、自主性强、效率高、成本低等优势受到广泛的欢迎，也正因此，出现了许多与行政协议有关的纠纷。为了回应这样的社会现象，2014年《中华人民共和国行政诉讼法》进行了修改，修改后相关法律将行政协议直接纳入相关行政诉讼范围内，在《适用解释》的条文中也对行政协议进行了细化的定义与列举。本文首先分析了现行立法对于行政协议的判定标准及其存在的问题，进而针对此类问题，提出了去除行政协议判定中“在法定职责范围内”的表述，谨慎采用“公共利益”这一概念的建议。这样才能够更好地监督行政机关的行政行为，帮助行政协议的司法审查更加顺利地进行、更好地保护相对人的合法权益。

关键词：行政协议；判定标准；行政诉讼

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2020）05-0070-02

一、问题的提出

随着近年来国家越来越强调社会福利、公私合作的理念，强制行政、单方行政正在逐步向合意、合作行政转变[1]，而行政协议（理论界亦称之为行政合同或是行政契约）也成为颇受欢迎的一种行政管理方式，作为理论界的“新宠”，与其相关的一系列问题尤其是行政协议的判定标准、行政协议是否应当被纳入行政诉讼的范围受到学术界的高度重视[2]。直至2014年《中华人民共和国行政诉讼法》中重新修订和明确了相关的行政协议，将其划归到行政诉讼的受案范围内，内容中主要提出了两类协议，第一类房屋征收征用补偿协议；第二类即政府特许经营协议和土地协议，然后在2015年关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释中（简称为《适用解释》），第十一条到第十六条对有关行政协议的问题进行了释明，自此，有关行政协议的判定标准问题有了一个大致的法律依据，在司法实践中也有了很多的经验积累。目前，法官在司法审判中判定一项协议的性质依然主要依据的是《中华人民共和国行政诉讼法》与《适用解释》的相关规定，而其中最重要的就是对于行政协议的定性以及对于行政协议的具体列举，《适用解释》第十一条对于行政协议含义的界定关键词主要有：行政机关、公共利益或行政管理目的、法定职责范围内以及行政法上的权利义务内容，而除了“要符合行政法上的权利义务”这一项以外，该表述与先前的一些地方行政程序立法对于行政协议的定义其实并无实质差别，而此项判定标准在司法实践中也存在颇多问题，特别是其中的“在法定职责范围内”的要求，颇为理论界所诟病[3]。那么，行政协议难以判定的症结何在？现今立法中对于行政协议的定性以及行政协议的判定标准存在哪些问题？我们又应当遵循何种方法去破解这些难题？本文从这些问题出发，基于《中华人民共和国行政诉讼法》和《适用解释》中的相关规定，对行政协议的判定标准问题进行反思和讨论。

二、现行立法对于行政协议的判定标准及其存在的问题

（一）没有区分行政协议的成立要件及合法要件

《适用解释》在界定行政协议的过程中加入了相关“在法定职责范围内”的一些表述，单是在表述中我们发现没有正确地区分行政协议的成立要件与合法要件，按照此种逻辑，行政机关在法定职责外与另一方主体订立的协议不可能被定性为行政协议，这显然是说不通的，如果行政机关在法定职责外与另一方主体订立了行政协议，其当然应当属于行政协议的范畴，因为缺乏相应的职责影响的只是协议的效力而非协议的性质。另外，如果按照《适用解释》将“在法定职责范围内”作为行政协议的判定标准之一，势必会带来一系列的后果，比如：会不合理地使部分行政协议纠纷被排除在司法审查的大门之外，不利于当事人的权利救济。对《适用解释》中加入此要求的理由，江必新副院长在书中主要提出过为了正确引导行政机关能够依法主动签订相关行政协议，并不能单纯地认为只要是行政协议就都属于法定职责范围内；是否真正的属于法定职责范围必须进行行政复议和行政诉讼来进行再次认定[4]。可见江必新副院长的本意也不是为了将“在法定职责范围内”作为判定行政协议的要件之一，而是为了鼓励行政机关依法签订协议，但在实践中毕竟不可能要求所有的法官去攻读专著来了解立法者的原意，大部分法官在作出裁决时主要还是依据法条和司法解释的规定，所以这样的表述可能非但无法促使行政机关依法履行职责，反而会使司法实务对于行政协议的认定陷入混乱。

（二）行政协议目的规定的虚化

目的标准一直是判定行政协议的一个重要标准，也被学者们作为实质标准之一进行讨论。《适用解释》规定的行政协议主要目的是有效地实现公共利益来完成行政管理目标，而公共利益本身就是一个非常不确定的概念，在不同的情境下公共利益的内涵和外延可能会发生转变，学界也常有对于公共利益具体内涵的讨论，但始终没有一个很好的方式去界定。而在立法的过程中，采取不确定的概念无疑会增加司法实践中的难度，尤其是对于行政协议的判定这样一个难题而言，事实上，现实生活中行政机关假借公共利益目的获取某种利益、侵害相对人权益的例子比比皆是[5]，因此，如果采用公共利益这样一个概念作为行政协议判定标准中的目的标准，可能会导致目的标准的虚化，无法起到帮助判定协议性质的作用。

三、对于完善判定标准几点建议

（一）去除行政协议判定中“在法定职责范围内”的表述

目前《适用解释》中关于“法定职责内”的表述，大大拔高了将一项协议确定为行政协议的标准，使得大量的行政协议纠纷无法进入诉讼渠道，当事人的权益无法受到保护，给司法实务审理与行政协议有关的案件带来了许多困惑。所以，最好的解决方式就是在后续的立法中将此要求从行政协议的定义之中删去，这对保护当事人合法权益、提高行政诉讼效率、增强司法审判的可操作性都具有很大帮助[6]。其实，在司法实践中已有法官对“在法定职责范围内”作变通理解的案例存在，例如在韩甲文诉黑龙江省肇源县人民政府行政协议案中[7]，最高人民法院对息诉罢访协议属于行政诉讼进行了肯定，其主要的裁判理由是上访人与行政机关之间签订了息诉罢访协议，实质上为了保证社会和谐发展，满足公共利益和真正的实现行政管理职能的需要才能这样做的，主要根据属地主义的相关原则在相应的职权范围内行政机关与上访人签订的协议中关于政府出钱或提供其他好处、上访人息诉罢访等，都是属于可以诉讼的行政协议划归的范畴。笔者认为无论是裁判理由还是郭修江法官的观点其实都已经对“在法定职责范围内”作了变通的理解，没有将其作为行政协议判定的必需条件，因为《信访条例》并没有给予行政机关通过行政协议的方式处理信访事宜的权力，也就是说，行政机关在本案中与另一方当事人签订行政协议的行为已經超出了法定职权，显然不符合“在法定职责范围内”这一要求。但最高人民法院却另辟蹊径，通过签订协议的目的以及协议具有行政法上的权利义务关系而认可了此协议属于行政协议的范畴，这无疑已经虚置了“在法定职责范围内”这一要求，对今后司法机关审理相关案件起到了示范作用。

（二）谨慎采用“公共利益”这一概念

《适用解释》阐释签订行政协议的目的时，采用了公共利益這一概念，由于这一概念过于宽泛，所以在立法中运用这样的术语无疑是危险的。公共利益，应当是指不特定的多数人的利益，公共利益最大的特征就应当是其内容的不确定性，这也是由其定义造成的，正因其代表的是不特定多数人的利益，所以公共利益的内容也一定是在不断变化的，我们很难对其作出准确的界定，所以笔者认为要找到一个放之四海而皆准的公共利益标准是不现实的。所以在我们在对行政协议的判定标准作出规定时，应当慎用公共利益这一概念，较为简单的方式是去除公共利益这一目的的表述，仅保留行政管理目的，试图在对具体的行政管理目的作出解释时使其也符合公共利益的需要；另一种方法是对公共利益作进一步细化的描述以增强其确定性，较为可行的一种方法可能是在司法实践中对有关行政协议案件涉及的公共利益进行归纳整理，找到一些共同的特征，再以指导性案例的方式对公共利益进行一定的细化，以此来减少公共利益概念的抽象性和不稳定性。

四、结语

2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，紧接着2015年的《适用解释》对行政协议做了细化的界定并进行了具体列举，虽然《适用解释》已经废止，但在有关行政协议的专门司法解释出台之前，其依然起着重要的参照作用，这二者的出台无疑都具有里程碑式的意义，缓解了行政协议中央立法空白的窘境。但我们也应清楚地认识到，《适用解释》中对于行政协议的界定可能还并非完全准确，对行政协议的具体类型的列举也非常之少，从中影射出的行政协议判定标准也就或多或少存在一些问题，这使得司法实践中行政协议的判定难题依然存在。当然，任何制度的发展完善都不可能是一蹴而就的，对于行政协议的判定亦是如此，我们唯有通过理论与实践共同作用来不断积累经验[8]，完善行政协议的判定标准，才能够更好地监督行政机关的行政行为，帮助行政协议的司法审查更加顺利地进行、更好地保护相对人的合法权益。

参考文献：

[1]胡建淼，江利红.行政法学[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[2]张启江.行政与协议的融合与冲突——行政协议制度研究三十年[J].时代法学，2016（5）：84.

[3]沈福俊.司法解释中行政协议定义论析——以改造“法定职责范围内”的表述为中心[J].法学，2017（10）：90.

[4]江必新，梁凤云.最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用[M].中国法制出版社，2015（341）.

[5]梁上上.公共利益与利益衡量[J].政法论坛，2016（6）：75.

[6]张祺炜，金保阳.行法定职责外行政协议的适法性[J].司法实践，2018（9）：103.

[7]最高人民法院（2016）最高法行申45号行政裁定.

[8]陈无风.行政协议诉讼：现状与展望[J].清华法学，2015（2）：36.

（责任编辑：李凌峰）