杨建玲

【摘 要】我国实行知识产权“双轨制”的保护模式。当权利受到侵害时，当事人既可以向行政部门投诉，又可以向人民法院起诉，行政部门亦有权主动查处侵犯知识产权的行为。实务中经常会出现知识产权纠纷中的当事人不服行政处理而提起行政诉讼以及涉嫌侵权人要求人民法院确认自己未侵犯知识产权之诉。本文就以此为切入点，探讨法官在司法层面上如何处理两者的矛盾。

【关键词】知识产权;不侵权诉讼;行政诉讼

一、法理探析：知识产权民事诉讼与行政诉讼的必然交叉

司法程序中的刑事诉讼制度、民事诉讼制度和行政诉讼制度如同三驾并驾齐驱的马车，构成了一个法制国家司法制度的有机整体。

（一）知识产权兼具私权与公权的双重属性是知识产权民事、行政诉讼产生交叉的根本原因。知识产权首先具有私权性质，知识产权人对其享有民法上接近于物权的权属。但知识产权又受公权利的调控，不仅越来越多的知识产权人要经过行政确权才能享有相应的知识产权，而且知识产权私权的公法保护也越发受到重视。对知识产权进行公权上的保护，不仅是对知识产权人权利的维护，也是对社会公共利益的平衡。公权力对知识产权领域的渗透和辐射，作用在司法实践领域必然会产生知识产权民事、行政交叉问题。

（二）绝大部分知识产权须经行政确权是知识产权民事诉讼与行政诉讼产生交叉的制度根源。除采取登记主义的不动产和少数其他动产，一般物权的原始取得均不需要通过国家机关的授权。而在知识产权领域，大部分知识产权产生的法律事实不仅包括创造者的创造性行为，还包括国家机关的授权行为。创造性活动是权利产生的源泉（source），而国家授权行为则是权利产生的根据（origin），是权利主体资格最终得以确认的必经程序，从性质上而言是一项行政确权。

二、双轨保护：知识产权确认不侵权诉讼与行政诉讼并行之背景

（一）国内知识产权确认不侵权诉讼的由来。2002年7月2日，最高人民法院针对江苏省高级人民法院的请示形成的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，首次明文规定了确认不侵权之诉。2008年2月4日，最高人民法院在其颁布的《民事案件案由规定》中将“确认不侵权纠纷”作为三级案由。2009年12月18日，最高人民法院颁布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，对不侵犯专利权纠纷的立案条件作出了规定。

（二）知识产权行政诉讼的主要类别。目前国内的知识产权行政诉讼主要分为行政确权诉讼和行政执法诉讼两大类。从目前受理的案件类型来看，前者又主要分为两类：一是复审行政诉讼，即专利、商标的申请人不服专利复审委员会、商标评审委员会驳回其申请的决定，而提出的行政诉讼;二是无效行政诉讼，即专利无效、商标撤销纠纷的当事人，不服专利复审委员会、商标评审委员会有关专利、商标的效力决定，而提出的行政诉讼。后者主要包括行政执法机关查处有关知识产权违法行为，当事人不服行政处理决定，而提起的行政诉讼。

（三）两类诉讼并行的现实可能性。1、知识产权法定维权方式采取“双轨”模式。《商标法》第53条规定，商标权纠纷发生后，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。《专利法》第60条规定，专利权纠纷发生后，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。《著作权法》第48条规定了著作权行政管理部门对侵犯著作权行为的处罚;第55条规定，著作权纠纷发生后，当事人可以直接向人民法院起诉。上述规定都表明，我国知识产权保护实行的是行政保护与司法保护的“双轨制”模式，权利人如何维权取决于其自己的选择。

2、实务中却以知识产权行政保护“单轨”为主线。知识产权行政执法机关具有主动查处和接受权利人投诉后查处侵犯知识产权违法行为的行政职权，处在保护知识产权的第一线。商务部相关数据显示，2012年，全国行政执法机关共查办知识产权侵权案件325271起，涉案金额达88.9亿元。与此相对的是2012年全年我国各人民法院受理的知识产权案件总数为103478件，不到行政执法机关办案数量的三分之一，且其中还有为数不少的案件是行政执法机关移送至法院的。

3、行政诉讼中司法审查以合法性为主势必忽略对侵权事实的认定。司法审判行政相对人一方面不服行政机关的行政行为而提起行政诉讼;另一方面，为了避免再次卷入涉嫌侵权的纠纷，提起确认不侵权之诉亦是其维护自身权益的途径。我国行政诉讼中通常对合理性问题不进行审查，除非显失公平，人民法院在行政诉讼中一般很难对具体行政行为是否合理作出评判。

三、并行之困：确认不侵权诉讼与行政诉讼的共存未被实务认可

（一）“一事不再理”原则之阻断。大部分法院在实务中认为，确认不侵权诉讼是一种非常态的、辅助性的救济手段，当事人若能够通过其他正当途径获得救济，则不应使用该制度。在涉案纠纷已经过行政部门处理时，当事人若对行政部门的处理决定不服，可以通过提起行政诉讼来矫正不当的处理决定，对其提起的确认不侵权之诉，法院不应受理，否则，不仅有违“一事不再理”原则，耗费有限的审判资源，增加当事人的诉讼成本，还有可能造成不同裁判之间的矛盾和冲突，影响司法的权威性和知识产权保护整体效能的发挥。

（二）极个别法院仅在程序上允许两类诉讼并行。审判实务中也有在当事人已因不服行政处罚而提起行政诉讼的情况下，就知识产权侵权争议再提起确认不侵权之诉，法院受理的情形。如在通州市南洋灯泡有限公司诉德国奥斯拉姆公司确认不侵犯商标专用权及不正当竞争一案。虽然两起诉讼并未同时得以进入实体审理阶段，但这已是实务中的一大突破。

四、大势所趋：知识产权确认不侵权诉讼与行政诉讼可以并行

（一）二者并行并非“一事再理”。法院裁判确认不侵权之诉与不服行政处罚的行政诉讼都包含对知识产权侵权事实的司法审查，但两者审查标准并不相同，所认定的也不属同一法律事实。因为，被控侵权人提起行政诉讼主要基于两种可能：一是行政部门的具体行政行为程序违法;二是被控侵权人不服行政部门对侵权事实的认定和行政处罚决定的內容。虽然行政诉讼所认定的事实包含上述两部分内容，但其更关注的则是对具体行政行为合法性的审查，同时兼顾合理性审查

（二）二者并行可从程序上保障诉权的合理使用。诉权是当事人的最基本权利，是实现司法公正的前提与保障，除了法定的情形，不应当被剥夺和有所限制。我国现行的知识产权保护制度为权利人提供了广泛和完善的行政及司法救济手段，尊重当事人的选择，赋予涉嫌侵权人既可以参加行政机关的处理，提起行政诉讼，也可以向人民法院提起确认不侵权之诉的权利。只有这样，才能有效维护涉嫌侵权人的合法利益，防止权利人滥用权利，全面均衡地保障合法权利的正确行使。

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