摘要：恶意透支型信用卡诈骗罪在各种类型的信用卡诈骗罪中发生的案件量最大，需要防止该类型信用卡诈骗罪被滥用。着重分析信用卡在如今网络普及的时代是否能作出扩张解释;恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件进行限制解释，该罪主体“持卡人”应当是限定在规范意义上的持卡人范围内，不是事实意义上的持卡人，非法占有目的产生于于刷卡时，“经发卡银行催收后仍不归还”属于本罪成立的必要要件。

关键词：恶意透支;信用卡诈骗罪;持卡人;非法占有目的

引言

在实践中，恶意透支型信用卡诈骗罪是我国《刑法》第196条信用卡诈骗罪类型中被触犯频次最多的。一方面是因为前三种情形下行为人不易于实施，另一方面是恶意透支型信用卡诈骗罪存在滥用的可能，应该对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成进行限定。2018年开始实施的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《具体解释》）提高恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪门槛：增加第八条恶意透支的“较大数额”的范围提升;增加第十条增加不起诉和免于刑事起诉的情形，也就是行为人被追究刑事责任的门槛也在提高。通过《具体解释》的修改方向，可以看出惡意透支型信用卡诈骗不应被滥用，可通过解释对其进行限定。

一、信用卡的界定

（一）信用卡与第三方支付平台的关系

随着互联网的发展，人们的生活与互联网关系越来越密切，智能手机的发展也使人们互相之间的沟通交往更加便捷。多种第三方支付平台的大量涌现给我们日常支付带来更多的选择和方便，已经成为生活交易中不可或缺的一部分。目前信用卡账户与第三方支付账户之间的关系产生了许多争议，换言之，对于信用卡在刑法中的范围产生了不同看法。刘宪权教授认为当下《刑法》中信用卡的含义应当是具有特定关系的金融账户，无论是传统的信用卡支付还是现在得网络平台支付，特定关系的金融账户都是支付发生的必要条件。1马寅翔学者认为，第三方支付平台快速发展使其产生许多沉淀资金导致其从之前的支付通道平台拓宽为现在的理财、信贷、保险等多功能业务平台。支付宝平台衍生的“蚂蚁花呗”功能只是一种支付工具，以消费信贷合同为基础不是刑法意义上的"信用卡"。2但随着第三方支付平台功能的多元化，其透支信贷功能不断发展，传统意义上的“信用卡”对于刑法意义的“信用卡”来说或许过于狭窄。

随着第三方平台的功能多元化发展，第三方支付平台从过去仅仅作为支付通道逐渐向支付通道兼账户的方向发展，应当将其一分为二来进行看待。情形一，第三方平台绑定用户的信用卡，用户通过此平台进行支取，则此账户可视为信用卡账户，因为此平台依托信用卡账户而运作，平台的支取行为指向的账户只有绑定的信用卡账户;情形二，使用该平台自有账户资金（比如蚂蚁花呗）进行支付，第三方平台不与信用卡账户关联的独立支取账户不能看作信用卡账户，此时该账户并未与信用卡账户关联，不应包含于《刑法》中“信用卡”的范围内。

（二）利用第三方支付平台进行透支的行为认定

1、通过第三方支付平台对绑定的信用卡进行透支

应当认为是透支信用卡，恶意透支对透支的方式没有进行限制，根据目前手机软件的发展情况，第三方支付平台在人们日偿支付中已经不必可少，比如微信、支付等支付平台。其与银行同用户协议约定：用户通过支付平台向绑定的银行账户发送支付指令，直接充值或支取银行账户内的资金。也就是说，第三方支付机构是独立提供资金转移服务，但此时第三方支付与银行支付结算系统相连接的特点决定了支付账户不能完全独立地进行整个支付方流程，必须以银行的支付结算功能为基础。并且最终消费的是被绑定的信用卡上的资金而不是支付账户本身存在的资金，所以快捷支付只是增加了信用卡的原有使用方式，将其衍生至第三方支付平台，可以将第三方支付平台视为信用卡支付方式的衍生或者新类型。行为人通过第三方平台恶意透支绑定的信用卡，如果该行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的其余构成要件，那么该类型的行为可以构成信用卡诈骗罪。

2、对于第三方支付平台提供的小额透支账户进行透支（以“蚂蚁花呗”为例，以下称为“花呗”）

“花呗”不能解释为信用卡，出于以下几点原因。第一，把“花呗”解释为信用卡属于类推解释，违反罪刑法定原则。关于“花呗”和“京东白条”等消费金融服务的性质是刑法中的“信用卡”还是贷款服务或者赊购服务，笔者认为，第三方平台支付的主体属于非金融机构，而信用卡的发行主体为各个商业银行或者其他金融机构。第二，“花呗”的信用评价体系与信用卡相比过于片面，“花呗”局限于支付宝平台本身的各方面能力与状况进行评价，对于行为人的线上线下其他领域的能力与状况难以进行评价。“花呗”是一种基于消费信贷合同的支付工具，因此行为人透支第三方支付平台提供的小额透支账户不能解释为透支信用卡。

二、恶意透支型信用卡诈骗罪的主体

（一）持卡人的分类

有学者将持卡人分为规范意义上的持卡人（申领人）和事实意义上的持卡人（使用人）。事实意义上的持卡人又可以分为通过盗窃、拾得、抢夺等方式或者骗领获取信用卡的人、经申领人同意使用其信用卡的人。前述分类对规范意义上的持卡人定义为信用卡的申领人，信用卡的申领人可能是未经他人允许用他人的身份证明进行申领而自己使用，所以"申领人"这一概念笔者认为不严谨。持卡人应当是规范意义上的持卡人，规范意义上的持卡人应当是与申领时所使用的身份证件相对应的人，也就是信用卡的名义人。

（二）经名义人同意使用其信用卡的实际用卡人

实际用卡人不是信用卡"持卡人"。判断持卡人是否构成恶意透以及实际用卡人是否构成冒用他人信用卡的犯罪，需从持卡人的主观知情与否和客观行为来综合判断。只有持卡人对实际用卡人恶意透支行为主观上知情并且客观上未采取催促实际用卡人还款或者办理信用卡挂失的措施，则信用卡持卡人构成恶意透支，实际用卡人以冒用他人信用卡进行定性。若持卡人不知情或者知情但采取了防止损失扩大的措施，表明持卡人没有非法占有目的，不应认为持卡人构成恶意透支类型的犯罪，实际用卡人以冒用他人信用卡的犯罪类型进行认定。原因如下：

第一，持卡人对恶意透支知情并且不采取任何防止损失扩大的措施，持卡人将其卡出借就应当预料到实际用卡人可能会恶意透支，持卡人在收到银行的催收之后就表明持卡人知道实际用卡人使用自己的卡进行透支，此时持卡人应当采取措施防止损失扩大，若不采取任何措施任由实际用卡人恶意透支，那么持卡人具有恶意透支的故意，催收不还则持卡人应以恶意透支型信用卡诈骗罪认定。实际用卡人以持卡人名义使用持卡人信用卡骗取资金符合冒用型的信用卡诈骗罪客观要件。第二，信用卡诈骗罪中的四种情形，恶意透支型的客观成立要件比其他情形的客观成立要件多出“超额超期以及催收不还”这一要件，因此持卡人犯恶意透支型的犯罪标准更高，实际用卡人恶意透支他人的信用卡，理应比持卡人自己恶意透支自己的信用卡的危害性更大。如果将实际用卡人视为持卡人认定为恶意透支类型的犯罪，会不合理的提高其构成犯罪的要求，所以实际用卡人不能作为恶意透支的主体，否则会导致罪刑不相适应。第三，恶意透支中“催收”只能对持卡人进行催收，如果将实际用卡人解释为持卡人，会影响银行的催收效果，很难达到恶意透支的入罪门槛。第四，实际持卡人可以通过冒用他人信用卡類型的信用卡诈骗罪进行认定，不会造成处罚漏洞，退一步讲，就算不能将其认定为此类犯罪，也可以普通诈骗罪进行认定。第五，实际用卡人没有与金融机构建立合法有效的信用贷款服务协议，也就是说实际用卡人根本不享有金融机构授予持卡人的透支权利，缺乏恶意透支的逻辑基础。不具有持卡人的合法透支权利却进行信用卡使用，实际上表明了其诈骗金融机构的主观目的，所以其可以以冒用型信用卡诈骗罪进行认定，退一步讲按照诈骗罪进行认定，而不应以恶意透支进行认定。

三、恶意透支型信用卡诈骗罪的非法占有目的

（一）恶意透支和善意透支

信用卡透支的恶意或善意以非法占有目的的有无为重要标准，也就是以行为人是否有归还意图为标准。在我们实际生活中，善意透支不一定是完全符合规定的，比如超过协议约定的限额或者期限未按期归还，在银行催收后，在合理期限内积极归还透支的本金和利息并且支付协议约定的相应违约金的行为，虽然违规但仍然将其认定为善意透支，因为善意透支的行为人没有非法占有银行透支款不归还的目的，所以不被刑法的恶意透支型信用卡诈骗罪所规制。恶意透支指持卡人基于支取资金后不再归还银行的目的，在明知自己的行为会使银行认识错误而处分财产，仍然积极追求或者消极放任该结果的发生。恶意透支的必须是在行为人申领有效的信用卡后使用信用卡过程中基于非法占有目的而产生的恶意透支。根据第196条第2款的规定和非法占有目的的有无，可以总结为以下三种情形：第一，行为人在银行规定的限额和限期内归还透支款项;第二，行为人超过限额和限期但经发卡行催收在合理期限内归还;第三，行为人超过限额和限期，经发卡行催收仍未按期归还。前两种属于善意透支，最后一种区分两种情况，若具有非法占有目的为恶意透支，否则为善意透支。

非法占有目的是评判善意与恶意透支的前提，因而也是判断是否构成信用卡诈骗罪的前提。非法占有目的是主观要素，相对难以判断，所以目前实践中对于非法占有目的的判断具有一定程度的主观性和随意性。比如在实际生活中，即使信用卡套现不被允许，但持卡人因为资金周转等原因的需要，进行非法套现从而透支信用卡的情况出现的很多，仅仅通过上述现象的表现就认定行为人具有非法占据银行透支款额的目的是不合理的。不能仅从客观行为就推断出行为人的主观方面，应当根据行为人主观方面的意图进行综合的判断。

（二）非法占有目的的地位与产生时间

关于非法占有目的的地位，学界主要有两种观点：独立说认为非法占有目的超出故意之外的主观构成要素;第二种是非法占有目的包含于故意之中，不单独作为一个构成要素。独立说更为合理，由于恶意透支型信用卡诈骗罪的刑法法条明文规定了“非法占有目的”，非法占有目的独立于故意需要单独进行认定，独立说更为合适。根据行为与目的同时存在原则，本罪的非法占有目的应该在行为人行为时具有，那就要判断恶意透支的信用卡诈骗的透支行为的时间范围。有学者认为，非法占有目的必须存在于刷卡时，否则行为人在看到账单后才产生拒绝还款的想法，只能按照民事债权债务关系处理。另有部分观点认为，透支是一个系列的行为，不仅仅是消费行为就构成透支，从消费到收到账单再到还款整个过程中任何一个阶段产生非法占有目的都是恶意透支，可构成信用卡诈骗罪。

要成立本罪，在刷卡时具有非法占有目的实属必要。第一，杜绝事后非法占有目的，不能将其看做是一个系列性行为，如果是系列性行为，信用卡诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条则会与其相矛盾;第二，根据谦抑性的思想，不能随意扩大行为的起止范围，况且恶意透支型信用卡诈骗罪本身就是一个较其他信用卡诈骗罪更轻微的犯罪，应当对其的规制范围进行限制;第三，实践中出现的基于客观行为符合超期超限额未还且经催收两次仍不归还而直接认定行为人具有非法占有目的的现象很多，如果扩大了透支行为的范围，会导致这种情况更加常见。事后非法占有目的明显不合理，如果行为人在透支后产生了不归还透支款额和利息的意思，实践中有时会为了使这种行为受到刑事追究而主张承认事后产生的非法占有目的。基于行为与责任同时存在的原则，产生责任应当与不法的行为产生关联性，责任必须是犯罪构成要件中违法行为的责任，既是对构成要件中全部不法要素的责任，也是对实施这些具有不法要素的行为时的责任，不存在事前责任和事后责任。放在本罪的构成要件中，要认定行为人具有责任，首先要求行为人是本罪的持卡人，对非法占有目的具有责任，对超过期限和限额并经发卡行催收后仍不归还具有责任，同时对行为人实施恶意透支行为时具有责任。

四、经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位

“经发卡银行催收后人不归还”是《刑法》对于本罪规定的条件，这一条件在犯罪论中处于何种体系地位有许多争议。也就是说该条件是否应当作为构成本罪的必要要素;当符合不法性和有责性之后，具有科刑处罚的必要性。

对于该条件的体系地位，应当属于必要要件，第一，不能因为难以追回就降低犯罪門槛，我国恶意透支犯罪案件的频发原因是多方面的，比如我国征信体系缺失、银行等金融机构的风险防控措施不到位或者说能力低、金融工具相关的国家配套制度建设落后。不能一味的降低入罪门槛通过扩大刑法的范围来惩罚犯罪恶意透支，这可能会损害到持卡人的利益和消费积极性以及发卡行等金融机构对自身机构风险管控的松懈而过度依赖刑法对恶意透支行为的保护。第二，根据罪刑法定的原则，在认定恶意透支型信用卡诈骗罪时，必须以“经两次催收后仍不归还”作为构成恶意透支的要件。该条件是从客观上判断行为人是否恶意的一个重要标准。第三，不能因为催收困难的或者会在催收期间导致持卡人逃匿等原因否认恶意透支型信用卡诈骗的主体和第一款前三项类型的犯罪主体具有同样严重的主观恶性和社会危害性，不能将恶意透支的入罪门槛降低。

五、结语

随着信用卡使用的普及，信用卡诈骗方面的犯罪日益增多，尤其是恶意透支型信用卡诈骗罪。本文首先明确网络支付账户何种情况下在信用卡范围内进行规制。其次从犯罪构成方面进行分析，第一个是对犯罪主体也就是信用卡的持卡人范围通过解释进行限定;第二个是对主观构成要素中的非法占有目的进行分析;第三个是对于法条中"经发卡银行催收后仍不归还"的体系地位进行思考。

为了保持刑法的谦抑性，防止本罪的滥用，本罪的入罪门槛应当严格，因此本文主要是通过解释对本罪进行限定。

注释：

[1] 刘宪权，李舒俊.网络移动支付环境下信用卡诈骗罪定性研究.载于现代法学2017年第39期。

[2]马寅翔.冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性——以花呗为例的分析.载于法学2016年第9期。

参考文献：

[1]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].清华大学出版社，2006.

[2]刘宪权.金融犯罪刑法学原理[M].上海人民出版社，2017.

[3]陈业晖.恶意透支型信用卡诈骗罪问题的研究[D].内蒙古大学，2019.

[4]赵若愚. 恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定标准研究[D].吉林大学，2018.

[5]吕艳.论恶意透支型信用卡诈骗罪[D].华东政法大学，2014.

[6]张明楷.恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——《刑法》第196条第2款的理解与适用[J].现代法学，2019，41（02）：147-163.

作者简介：

毋冰滢，（1997—），女，山西人，成都市双流区四川大学刑法学专业。

作者单位：四川大学