张旭旭

摘 要：两高在2018年发布的《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》对恶意透支型信用卡诈骗罪的认定标准进行了大幅度地修改，但对于“持有人”的范围和两次有效催收的催收形式种类未作规定。认为“持有人”包括所有以真实身份申请领取到信用卡的行为人，也包括实际用卡人，但此处的实际用卡人应将非法持卡人排除在外。除非有证据证明以同一种催收方式能达到有效催收的效果，否则有必要用两种以上的方式对持卡人进行催收。

关键词：恶意透支;信用卡诈骗罪;持卡人;催收方式

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.16.075

1 问题的提出

两高2018年11月28日发布的《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》（以下简称《解释》）对恶意透支型信用卡诈骗罪的认定标准进行了大幅度地修改，重新界定了“非法占有的”认定标准、“有效催收”标准和恶意透支数额等方面，有效地解决了当前司法办案中在办理恶意透支型信用卡诈骗行为时所遇到的一些疑难问题，合理平衡了银行和持卡人之间的利益，对金融诈骗犯罪起到很好的惩治与预防作用，促进司法机关能更好地维护我国的经济金融秩序。虽然《解释》对恶意透支型信用卡诈骗罪做了诸多细致的规定，但仍然对司法实践中遇到的部分问题没有做出合理的回应，本文拟对部分未解决的问题进行探讨以期对司法实践提供帮助。

2 持卡人的界定

我国刑法将恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体界定为“持卡人”，但却未对持卡人的范围作出进一步规定。最新出的《解释》也没有对恶意透支型信用卡诈骗罪中持卡人的范围作出解释，但在司法实践中持卡人的范围一直是备受争议的问题，存在着许多争议与观点。持卡人的范围决定着恶意透支型信用卡诈骗行为中行为主体的认定，需要对其作出具体的界定。

2.1 “持卡人”范圍的争议观点

当前我国司法界和实务界针对持卡人的范围有三种观点：第一种观点认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体只能是合法持有人，此处的合法持有人是指使用真实的身份证明材料和真实的财产资质证明材料等其他真实的银行要求的证明材料取得信用卡的行为人。第二种观点也认为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是合法持有人，但合法持有人不仅包括上面所述的合法持有人，还包括仅使用真实的身份证明文件即可，不考虑其他证明文件的真实性就取得信用卡的行为人，即只要行为人在银行信息名册中能查询到即可。第三种观点认为，恶意透支型罪的主体范围更广，不仅包括上述所说的两种主体，扩展到所有的实际持卡人，其中就包括非法持卡人，即使用虚假的身份证明文件骗取信用卡的持卡人。所以该观点认为只要是持有信用卡使用的人就可以成为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体。

2.2 “持卡人”范围界定分析

上述观点中，第一种观点将信用卡诈骗罪的主体的界定在较小的范围，对恶意透支型信用卡诈骗罪的惩罚力度起不到合理的惩罚效果。而第二种观点较为合理，将恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体扩展到所有以真实身份申请领取到到信用卡的主体，能够保证发卡银行在追究行为人恶意透支行为时，能够准确找到行为人，银行可以实现对持卡人的有效催收。第三种观点将行为主体范围扩展到所有实际持卡人，笔者对于该观点并不赞同，认为非法持卡人并不能成为恶意透支型信用诈骗罪的主体。原因有两点：一是恶意透支型信用卡诈骗罪其中的一个构成要件就是要有发卡银行的两次有效催收，即发卡银行的催收能够达到行为主体，而非法持有人的身份证明和资质证明等证明文件均为假的，在银行系统里是查不到非法持有人的相关信息的，在此情况下，银行的催收是根本无法到达非法持有人手中，即构成要件不能满足，那就无法追究其恶意透支信用卡的刑事责任;二是非法持卡人的恶意透支信用卡的行为，从本质上来说，属于冒用他人信用卡类型或者是盗窃他人信用卡并使用的类型，应该根据刑法规定认定为冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪或者是盗窃罪，而对于恶意透支的行为，笔者认为只需要在量刑时予以考虑即可，其不应影响对行为人定罪。

在所有的持卡人中还有一种持卡人需要注意，就是与合法持卡人不一致的实际用卡人，这里的实际用卡人是指经得合法持卡人的同意，持有和使用合法持有人名义信用卡的行为人。与合法持卡人不一致的实际用卡人基于与合法持卡人的关系不同又分为两种：第一种基于家庭亲密关系，将信用卡借给父母、配偶、孩子使用的情况，此时因为实际用卡人与合法持卡人是在同一个家庭中，是共同利益体，当实际用卡人出现透支的情况时，合法持卡人清楚信用卡的使用信息，在银行对合法持卡人进行二次有效催收后，仍不予还款的，应认定合法持卡人和实际用卡人有恶意透支非法占有资金的共同故意，符合恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪条件，应对二人以恶意透支型信用卡诈骗罪共同犯罪论处。第二种是合法持卡人基于朋友、同事等关系将信用卡出借给实际使用人的情况。虽然合法持有人同意实际用卡人的使用，但实际用卡人的恶意透支行为是否得到了合法持卡人的许可，是不清楚的，所以需要具体情况具体分析。

在现实生活中，合法持卡人和实际用卡人不一致的情形下恶意透支的情况主要有以下三种：第一种，实际用卡人与合法持卡人恶意串通恶意透支的行为。此种行为大部分是实际用卡人与合法持卡人串通，由实际用卡人去其它地区大额消费，当签购单寄回给合法持卡人时，合法持卡人以未在外地消费为理由，拒绝支付款项的行为，这种情况下实际用卡人和合法持卡人在主观上具有恶意串通非法占有透支款项的故意，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，两者应构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共同共犯。第二种，合法持卡人放任实际用卡人恶意透支的行为。此种情况多是合法用卡人在收到实际用卡人恶意透支的信息后，仍对实际用卡人的使用不管不顾的情况，合法用卡人对以自己身份申请的信用卡有合理管理的义务，其放任实际用卡人的透支使用，违反了其合理管理的义务，其明知实际用卡人的透支行为会破坏银行金融管理秩序，仍放任实际用卡人的透支使用，具有恶意透支信用卡的间接故意，应对两人以恶意透支型信用卡诈骗罪的共同共犯论处。第三种，实际用卡人在合法持有人不知情的情况下恶意透支的情况。此种情况下一般合法持有人将在银行预留的手机号改为实际用卡人的手机号，或者其他联系方式改为实际用卡人的联系方式，此时当实际用卡人发生恶意透支的行为，即使发卡银行进行催收，合法持有人也无法得知。此时合法持有人处于不知情的状态，即使其出借银行卡的行为为实际用卡人恶意透支提供了便利，但也没有放任实际用卡人恶意透支的故意，没有非法占有的目的，根据主客观相一致的原则，此时合法持有人不构成犯罪。对于实际用卡人来说，虽然信用卡不是在其名下的，但是其客观上发生了恶意透支的行为，在银行两次有效催收后三个月内没有还款，可以认定其有非法占有的目的，具有恶意透支的故意，所以实际用卡人的行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪。总体来说“持卡人的范围”应该结合第二种观点和第三种观点，包括所有以真实身份申请领取到到信用卡的行为人，也包括实际用卡人，但此处的实际用卡人应将非法持卡人排除在外。

3 催收方式种类的判定

在司法实践中，银行的催收方式、手段多样，持卡人的辩解理由多为没有收到催收通知，而证据只有银行一方提供的催收函，对于行为人是否真的没有收到催收通知并不了解，而许多案件都推定持卡人是收到催收函的，这就使得银行的催收证据逐渐套路化、程序化，不能有效的保护持卡人的合法利益。2018年发布的《解释》将银行的“催收”改为“有效催收”，解决了银行形式催收的问题。《解释》提高了对有效催收的证据要求，要求银行要保留电话录音、电子邮件送达记录等各种催收原始材料，这些证据材料需要有银行工作人员签名和银行公章，而且银行还特地强调了应该要保留信函送达回执，因为在生活中，银行都只是向持卡人发送信件后，将寄件单保留下来作为证据，而不关心信件是否到达持卡人手中，《解释》强调信函送达回执，将缺少信函送达回执的信函催收方式的效力削弱，可以监督发卡行进行有效催收的程序。除此之外，《解释》还对两次有效催收的方式及时间间隔作了规定，但是两次有效催收的形式是否需要两种不同形式却没作具体规定。对此仍有较多争议，有学者认为这两次的有效催收并不要求需要采取不同的形式，只要每一次的催收都是有效的即可，若要求必须采用两种不同的催收方式，是给被害方发卡行增加了不必要的负担。也有学者认为应该采用两种不同的方式催收，笔者也比较赞同该观点。

首先，在持卡人受到催收通知的可能性上来说，采用两种不同的催收方式比只采用一种催收方式更可能让持卡人及时收到催收通知。如果银行只采用一种方式进行催收，如果第一次持卡人没有收到，过了三十天后，第二次还是用此方式通知，持卡人是始终收不到通知的，这样只会增加持卡人构成恶意透支信用卡诈骗罪的可能性。其次，规定两次有效催收的目的是为了通过催收是持卡人明确知道透支信用卡的严重性，督促其及時还款，让其知道透支的行为不仅仅是民间借贷关系，不及时归还贷款还会使其行为触犯刑法，承担刑事责任。透支信用卡的行为原本仅仅是一个民间借贷的关系，因要打击非法占有的恶意透支行为，才将情节严重的恶意透支信用卡行为上升为刑事犯罪，这种规定本身就加重了持卡人使用信用卡的风险，不仅要偿还利息，还要承担刑事责任，这是国家对金融机构利益的保护，而金融机构既让享受到了国家的保护，适当的多负担点多种催收方式的程序是合理的，这样不仅可以增加持卡人知道催收通知，及时还款的可能性，也可以避免持卡人受到刑事处罚。最后，要明确催收的目的。催收是为了让持卡人知道自己的透支款的借款期限已到，及时向发卡行还款，而不是为了让更多的持卡人去承担刑事责任，而采用不同的催收形式，可以让持卡人通过多一种途径知道自己的借款期限，增加持卡人的还款可能性，银行虽然增加了负担，但也会因多一种催收形式而获利——更好地实现其收回资金的目的。而且如果通过刑事诉讼的方式，刑事诉讼并不是立刻就可以结案的，这会增加银行的时间资本，有时到了刑事诉讼阶段，持卡人及时还款，司法人员也会对持卡人从轻处罚，这和多一种催收方式的效果是一致的，可见多一种催收方式可以防止司法资源的浪费。我们在进行审查案件时，除非有证据证明以同一种方式确实都实现了有效催收，否则我们还是有必要要求具两种以上的催收方式。

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