刘 迪

（清华大学法学院，北京100084）

引言

从历史角度看，专利法可被视为一个持续变化中的病理问题。作为专利法一部分的专利权限制制度，被要求以利益平衡等基本原则为指导，不断“完善”专利法。诚如澳大利亚Drahos教授所言，虽然经济发展离不开稳定的产权制度，但是如果随着时间的推移，没有持续且实时地调整产权制度，那么经济也是不可能发展的，这就是他所谓的“产权悖论”[1]（property paradox）。历次工业革命所带来的技术进步，都对专利法提出了调整的需求。在“存、增、改、废”等选项面前，立法者往往从加强权利保护的角度选择前两者。但这种单纯的“打补丁”方式，只能使专利法变得臃肿和“迟暮”，从而形成了某种“制度惰性”①Husovec M.The Fundamental Right to Property and the Protection of Investment:How Difficult Is It to Repeal New Intellectual Property Rights?[EB/OL]in Christophe Geiger(eds),Research Handbook on Intellectual Property and Investment Law(Edward Elgar 2019);TILEC Discussion Paper No.2019-17.(2019-05-21)[2020-05-28].https://ssrn.com/abstract=3391680.（institutional inertia）。而正是这种“制度惰性”在使专利法渐渐落后于时代前进的步伐。那么作为“药方”的专利权限制制度，在第四次工业革命背景下，如何克服“制度惰性”，在整体上疏通和完善专利法（甚至专利制度），将是本文研究的核心问题。

一、专利权利限制制度与权利限制体系的定义

专利权限制制度是实现专利法中利益平衡原则的基本制度，其功能在于通过对专利权的适当限制，保障社会公众对智力成果的必要接触与合理分享，从而平衡专利权人利益与社会公共利益。对专利权人享有的权利及其行使进行一定的限制，是各国专利法的普遍规定。综合当前国内学者对于专利权限制制度定义的主要观点，基本可以分为四类：一是专利权限制指该行为是对侵权的例外，从而可以规避侵权责任，即侵权例外说[2]；二是专利权限制仅指对在一定时间和地域内所获得专利权的行使和利用所进行的限制，而对专利权客体和时空限制不能包括在内[3]，此为专利法内部对权利的限制，即狭义的内部限制说；三是专利权限制主要涉及专利权在客体、时空和效力范围方面的限制[4]，相较于前者该类为广义的内部限制说；四是专利权限制应该贯穿从权利获取到权利行使的整个过程，将专利法内部的主体、客体和内容等都算入专利权限制之中（内部限制），并将专利法之外的其他法律中对权利的限制都融合进来（外部法定限制）[5]。

综上，本文将专利权限制制度定义为广义的内部限制（上述第三类），即由专利法规定的，对专利权从权利获取到权利行使整个过程的全面限制（包括了对权利客体、时空、行使和利用等限制）。传统观点认为，专利权限制主要包括专利侵权例外、强制许可与权利用尽等具体制度，然而，这并未完整反映出专利权限制制度的全貌。事实上，专利权限制是专利权的影子，凡有专利权之处必然伴随着专利权的限制，故专利法中的客体界定、内容安排、保护期限、行使等静态与动态的各环节和各层面都存在权利限制的问题。单从文本上看，专利权限制制度的规范表达比较分散，在立法上并没有形成一个完整的、相对独立的制度整体。而专利权确权、效力与行使的反向性规范，均有可能成为该制度的组成部分。

另外，发现法律原则、法律制度、法律规范之间的意义联系，并以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一[6]。所以，在专利权限制制度之上，定义一个权利限制体系（即专利权利限制体系）的上位概念也是当前专利法研究的重要任务。本文认为可以用上述第四类观点来为权利限制体系下定义，即该体系是广义上的专利权的法定限制（包括内部限制和外部限制）与意定限制的结合。该权利限制体系贯穿从权利获取到权利行使的整个过程，将专利法的主体、客体和内容都计入专利权限制中衡量，并将专利法以外的其他法律（如反不正当竞争法等）以及专利意定协议中对权利限制部分都融合进来，从而形成了一个权利限制的综合体系。

总而言之，本文中的专利权限制制度属于专利法内部的广义权利限制制度，并整体包含于权利限制体系之中（详见图1）。下文分析的逻辑便由此定义与定位展开。

图1概念关系图示

二、专利权限制制度的沿革是对历次工业革命的回应

专利法及其权利限制的沿革，都有历史、社会、经济与文化发展的大背景为前提。约翰·巴洛（John·Barlow）曾指出，数字化财产将带来迫在眉睫的大难题，知识产权法不可能通过打补丁或翻新的方式来包容数字化表达的所有内容，因此有必要开发一套全新的处理机制[7]。事实上，巴洛只陈述了一部分的现实需求，但从深层次分析，任何全新的事物都有其历史渊源和发展轨迹，不可能独立于所处的历史环境。无论在强调制造数字化、去中心化和个性化的第四次工业革命时代如何具有吸引力[8]，人们所争议的法律概念和革新主张总是以过去为中介。因此，即使最激进的制度改革理由仍受制于其所力图挣脱的传统，在本文的语境下该传统即是历来的专利权限制制度。

（一）前三次工业革命背景下专利权限制制度的历史演变

前三次工业革命所带来的科技创新，始终让社会解放与社会规制之间存在着一种动态的紧张关系。因此，科技发展和时代变迁所引起的经济利益格局和社会需求变化，导致了专利保护政策在不同时期和社会都有不同的变动，所以，对于专利权限制的要求亦有不同。历次工业革命与专利权限制的关联，主要可以归纳为以下三点：一是历次工业革命初期都是技术爆炸性、颠覆性的突破和发展，而专利权的独占性要求在此期间就显得不合时宜；二是因为科技创新要对这些已授予专利权的技术进行研究和利用，如果利用每件专利都要事先得到权利人的同意，甚至是需要付费的话，就可能造成对创新的阻碍；三是从历史角度看，专利法的变革时期都是历次工业革命的初始发展转向高速发展的期间（如意大利的15世纪，全世界的18世纪末、19世纪末和20世纪末）[9]。因为在初期，由于技术创新与传播的需要，对专利保护的需求会相对较少（反言之，权利限制便会加强）。而到了高速发展时期，加强专利保护是整个社会、产业和经济发展的需要。所以，每当新的工业革命来临时，革命对于专利法的冲击都会“旧日重现”[10]。分析专利权限制制度的历史沿革，对于当代该制度的研究具有启发性。

（二）第四次工业革命时代专利权限制制度所面临的转型需求

在第四次工业革命背景下，从影响专利制度历史发展的三个变量来看[11]：（1）技术因素方面：以大数据、人工智能、3D打印等为代表的颠覆性技术所形成的分布式数字化制造模式将推动社会经济的发展[12]，而原有的专利集中授权制度将受到挑战；（2）政策因素方面：新技术的发展将带来开放创新和技术共享、信息数据共享的新需求，政府不应只维护技术的垄断权利，更应兼顾公共领域对技术使用的需要；（3）国际化因素方面：世界各国技术发展水平和创新能力之间存在较大差距，各国在跨国性产品制造和技术交流会更加频繁的新工业革命环境下，应正视这些差异性，协调统一各国的专利法（特别在专利权限制方面），从而促进全球各地区更加均衡的可持续发展。

当前，越来越多的企业（如IBM、谷歌、特斯拉等）认同从封闭式垄断到开放式创新是商业生态系统的生存法则②Rimmer M.Tesla Motors:Intellectual property,open innovation,and the carbon crisis[EB/OL],In Intellectual Property Scholarship Seminar,2 September 2014,Berkeley Law School,the University of California,Berkeley,CA.(2014-09-02)[2020-05-27].https://www.law.berkeley.edu/files/Tesla_Motors_IP_Open_Innovation_and_the_Carbon_Crisis_-_Matthew_Rimmer.pdf.。社会的整体利益将在开放式创新过程中，随个体能力的不断提升而逐渐实现。专利法作为特定技术、产品所赖以存在的生态环境，是对特定专利权产生、特定专利权人经济利益获取权的最有力支撑，而专利法最终也应该服务于商业发展。所以，现有专利权限制制度有必要根据当前经济态势（数字经济）与商业模式（开放式创新等）的发展而不断完善，以此来协调利益平衡。换言之，第四次工业革命将会改变传统的以专业分工为核心的工业价值创造体系，进而商业模式随之发生变革[13]，专利法也会随着技术进步、商业模式与价值链变化而变化。所以，基于过往工业革命确立起来的专利权限制制度在现阶段需要进行重新定位，而目的就是要解决第四次工业革命发展所需的技术开放性与专利权独占性之间的矛盾。

下文将从权利限制体系与专利法两个层面（见图1），着重分析专利权限制制度的重新定位问题。

三、在权利限制体系内确立专利权限制制度的核心地位

当前，专利法主要是授予权利人专属、排他使用权利的无形财产权规则，但是以财产权规则来保护具有创造性的技术成果，一直不是唯一的选项[14]。专利法存在的目的是让社会大众能够享用技术创新的成果，并使权利人取得合理的回报。所以，如果权利人通过拒绝授权的方式抑制市场竞争，就会侵蚀专利法的正当性，违背了“二元价值”[15]。此时，专利权限制制度就可以被用来预防或纠正上述错误，但是实践中这些制度并不如预期的有效。比如，强制许可在许多国家的专利法中都有规定，但并不是在所有的国家都有落实。特别是第四次工业革命所具有的开放性特质与旧有专利制度的封闭性和滞后性形成了鲜明的反差。所以，即使目前申请专利仍是保护技术创新的主流，但是越来越多的人开始摒弃适用性较差的专利权限制制度，而选择了开放性更佳的专利权意定限制或外部法定限制。

（一）专利权的意定限制——以专利协议为主

专利权意定限制是指，区别与专利权的法定限制，而在私法体系内寻找对专利权限制的私力方式。意定限制本身没有否定专利权的权威，但出于对专利独占权被滥用的防范，在较小范围内双方或多方之间形成权利限制的共识。权利意定限制以合同（协议）等形式，对于权利人拥有专利权的效力和使用进行划定（限定），并自身承受该种设置的负担[16]③本文仅讨论技术已有专利授权下的意定限制，而对于新兴的未授权的技术众筹利用方式与产业创新联盟间的技术利用限制不做重点讨论。但新兴创新(商业)模式的出现,确实有可能在不远的将来对传统的专利法产生颠覆性的挑战。。当前商业生态下，专利开源许可和共享协定就是两种较为典型的意定限制。虽然，这两种权利限制背后都由商业利益驱动，但反向思考，其对权利人的限制是真实存在的，而这与“弃权”也是截然不同的，此不赘述。

1.专利开源许可。许多人认为开源是对专利权的一种否定，而不是限制。但开源本身是一个很复杂且多元的设计，其中有对专利权的全盘否定，也有对专利权的认可，只是在后面加了“许可”二字，通过各个使用人之间的许可传递，达到了专利信息免费共享的目的，但这一切的前提是必须尊重前人的精神权利（Moral Rights）[17]。世界知识产权组织（WIPO）2015年的报告指出：受3D打印、大数据与智能制造等技术的挑战，当前开源社区已经衍生出许多对于知识财产管理的新方式④WIPO.World Intellectual Property Report-Breakthrough Innovation and Economic Growth[EB/OL].(2015)[2020-05-27].https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_944_2015.pdf.。在新一轮工业革命中，或许可以推断原本由“中心（政府）”去推动的强制许可制度将在一些领域内让位于交易成本较低且日臻完善的开源许可制度。这种“去中心化”的开源社区（平台）自治制度正是规制互联网新业态的“软法”代表[18]，对于社会的扁平化治理以及中小微企业的发展都有益处。以3D打印为例，有英国学者就建议让制造商更加广泛地发放CAD文件的使用许可，为接触和利用该类数字化文件提供明晰的市场规则与指引⑤Mendis D,Secchi D,Reeves P.A Legal and Empirical Study into the Intellectual Property Implications of 3D Printing[EB/OL].In UKIPO,(2015-03)[2020-05-27].http://eprints.bournemouth.ac.uk/21874/1/A_Legal_and_Empirical_Study_into_the_Intellectual_Property_Implications_of_3D_Printing_-_Exec_Summary_-_Web.pdf.。但普通许可较为耗时且成本高，所以，有学者用调查统计的方式发现当前欧美主流3D打印平台（如Thingivers等）对CAD文件开源许可的大力推动和商业利用，而这也是整个3D打印社群所形成的共识⑥Moilanen J.,Daly A.and Lobato R.,et al.Cultures of Sharing in 3d Printing:What Can We Learn from the Licence Choices of Thingiverse Users?[EB/OL]in Journal of Peer Production Issue#6 Disruption and the law.(2014-11-28)[2020-05-27].https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2440027.。

2.专利共享协定。随着共享经济的突飞猛进，专利制度处于一种持续变化的状态。因此，技术、平台以及法律框架将需要不断演变，在继续保有专利价值的同时，帮助企业进行创新共享。例如，在2017年4月，谷歌与其他8家企业（三星、LG以及HTC等）就涉及安卓与谷歌应用程序的专利达成了共享协定（称为PAX协定，或“Android Networked Cross-License”），目标是使其他有意参与者可以随时加入这份协定。该协定旨在打击专利流氓，并确保安卓生态系统的驱动力——“创新与消费者的选择”⑦搜狐新闻.Google与Android设备制造商达成软件专利共享协议[EB/OL].(2017-04-04)[2020-05-27].http://www.sohu.com/a/131935157_114837.。在该协定中，专利权人能够通过共享方式从联名产品的开发中获利，并利用现有的专利来提高营业收入。同时，向发明人开放专利还会有助于产生新的创意、促进创新并且能让消费者更快地得到新产品。虽然这种专利开放共享方式在第四次工业革命背景下具有一定的合理性，但其后续可能形成的“专利池”垄断值得警惕。

（二）专利权的外部法定限制——以反不正当竞争法为主

法定外部限制是指除专利法之外的法律规范对专利权的限制，包括了民法、合同法和反不正当竞争法等法律中与专利权限制相关的规定，且仅仅只针对专利的行使。假设内部法定限制或意定限制模式失灵，那么外部法定限制（特别是反不正当竞争法，简称反法）就可能发挥其兜底作用。

专利法与反法皆能在保护技术创新中发挥作用，但就技术成果而言，专利法与反法有着不同的功能，前者对技术成果授予专利权，后者则对技术成果一般采取商业秘密保护。当技术成果权益纠纷遇到法律竞合时，一般应先适用专利法，在专利法未做规定时才考虑适用反法[19]。但要警惕的是，反法主要通过其一般性条款实现对专利法的兜底功能，但由于一般性条款的抽象性、不确定性和反法较高的启动条件，该种外部限制难以满足法律确定性的需求[20]。当然，如果将反法的兜底作用分层次的话，其中有对专利法所不能及时触及的新技术和社会发展所带来的“空白地带”进行统一适用的空间。故德国马克斯普朗克创新与竞争研究所（简称马普所）Kur教授认为，反法在知识产品保护中充当了知识产权的“孵化器”[21]。但就成本而言，在“孵化器”中形成法律保护的时间成本与机会成本，将大大超过直接在专利法中的明确规定。

（三）在权利限制体系内部不可替代的核心地位

综上，专利权限制制度相较于上述两个选项，仍在权利限制体系内部具有不可替代的核心地位。具体原因如下：

1.意定限制、外部法定限制对利益平衡和法律确定性不利，有用商业逻辑取代法律逻辑之嫌。对专利权的法律限制原则上都应属于法定限制，即对权利限制的广度、深度以及方式都有明确的法律依据，或者能够根据实证法律规范进行确切的推断。一方面，因为专利权限制关乎专利权本身的完整性，如果对专利权可以任意做出限制性的解释，专利权的内容和范围都将处于不确定的状态，这与法律确定性要求相去较远。当前司法通过反不正当竞争打开了专利权的“后门”，实际上为技术成果创设了一种比专利权更为强大的“权利”。如果对该“权利”没有实质性的限制，那将会侵蚀利益平衡和法律确定性[22]。另一方面，建立在“拟制占有”基础上的专利权，权利的完整性基本是通过法律进行保护的，如果任由他人或者公共利益对其进行任意修改或限制，将导致权利的不稳定，甚至导致以公共利益为“幌子”吞噬个人合法利益的恶果。另外，值得关注的是，为了提升权利限制的法律确定性，欧盟委员会在构建单一数字化市场（Digital Single Market）版权指令时，对于妨碍权利限制适用的意定方式（如协议等）进行了排除⑧《欧盟单一数字化市场版权指令》（DIRECTIVE(EU)2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright[EB/OL]）第7款规定:“任何与例外规定相违背的协议都无效”。。

2.意定限制、外部法定限制的成本未必比法定内部限制低。专利权限制的重要目的之一是要增加专利的质量，高质量的专利在面对诉讼时有更多胜算。专利质量的经济学概念不同于法学和技术概念，法学主要强调确定性，经济学概念虽然不否定法律确定性和技术质量的重要性⑨这些甚至是经济学中质量的必要条件，因为法律的不确定性会对竞争和投资造成负面影响。，但是经济学会进一步讨论专利的系统使命，不仅考察法律的执行，也考察法律的本身。事实上，一个具备法律确定性和一定技术质量的合法专利，单从经济学的角度看却可能是低质量的。因为，该专利可能不鼓励创新，甚至会限制知识的传播，究其原因可能是该专利创新水平相对较低或者从市场条件来看其保护范围太宽。因此，此时可以考虑利用合同模式去弥补专利权没有保护或过分保护的部分[23]。但合同的劣势在于现实中专利权关系的交易成本不大可能趋近于零，有时甚至相当高⑩科斯定理必须在明确的财产权和少数当事人能够达成协议的情况下，当事人私人协商模式才能够发挥自动配置资源的作用。：首先，合同会导致共有人之间长时间的讨论，而且在一方不满意的时候容易导致协商的失败；其次，合同一般不会重视对于第三方利益的潜在影响，导致了该合作及其成果透明度的降低，从而增加了第三方参与创新的难度与风险。所以，在合同也失灵的状态下，就留给了反法适用的空间。换言之，专利法规是核心，而协议只能是专利法的补充，反法是最后的兜底，由此就可以建构更具包容性的专利保护模式[24]。

3.意定限制、外部法定限制的准入门槛较高，有较强的环境依赖性，不具普适性。专利权不仅是用来保护发明与创新的合法权利，同时也代表着专利权人所付出的大量时间、心血以及费用（专利申请和维持的费用）。如上述，意定限制试图用商业逻辑取代法律逻辑，但这些商业准入门槛较高，不是大部分企业可以普遍适用的。如上述谷歌的PAX协议仅向一些上规模的合作伙伴进行开放共享，而3D打印CAD文件的开源许可仍依赖于成本较高的技术实现环境。有学者认为，面对当前的技术创新，专利法的完善有两种途径：一是在现有专利法框架内逐渐完善各项具体制度的现实主义途径；二是在某些领域运用比专利法社会效果更好的技术创新激励制度的理想主义途径[25]。如上述，当前技术创新的激励制度是多元化的，但是更具普适性的专利法（包含专利权限制制度）仍将是多元化的技术创新激励制度中最重要的核心。因此，现实主义与理想主义的融合才是当前专利法完善的正确方式。

综上所述，意定限制与外部法定限制这两个选项都存在或多或少的问题，故在第四次工业革命中，权利限制体系仍应以专利权限制制度为主，在一些具体情况下辅以意定限制或外部法定限制，并通过司法或执法实践，去矫正意定或外部限制的不足。进一步而言，要树立专利法在处理专利权滥用时的核心地位，应遵循同位阶的法律由一般从特殊的原则，让专利法真正发挥作用。最后，要积极推进我国专利法的修改，以适应第四次工业革命的需求。故下文将对新时期专利权限制制度在专利法中的定位进行研究，以期为今后相关法律的完善提供一定指引。

四、在专利法内使专利权限制制度成为“缓冲区”

（一）背景：创新方式由“单向”向“双向”转变

当前，颠覆性技术创新带动了第四次工业革命的发展，随之而来的商业模式变化，导致了与之相匹配的创新模式的转变。原本由制造商统治的产品研发和技术创新流程，逐渐在以数字信息交互为核心的制造模式的转变中，实现了过往工业革命时代无法达到的制造商与用户之间的供需信息交互，从而实现了制造的“三化”，即个性化、数字化和去中心化。其中，原有的生产者创造产品（创新）的模式慢慢变成了由用户（消费者）创造产品，这种转变将创造的单向流动方式转到了双向互动方式[26]。

因此，相较于传统专利权基于禁止性规范而形成的“单向排他”权利模式，第四次工业革命将可能实现专利权的“双向互动”，即在权利人和他人（包括社会公众、使用人与其他知识产权人等）之间实现立法意义上的“和解”。因此，可以专利权限制制度的改革作为切入口，在专利法内部树立能够适应第四次工业革命的、更加利于向公众传播专利信息（communication to/with public）的适用模式。当前，制造业中的知识量不断向其他领域外溢，而制造业本身的知识储量不断流失到外部空间，造成了知识溢出效应（Spillover Effect）①同④。。而这种溢出效应的不断发展，为专利权的“双向互动”实现提供强大的现实基础。

（二）现实需求：解决开放性与独占性之间的矛盾

为了满足上述信息/数据在权利人和他人间“双向互动”的需求，就应将专利权限制制度构建成专利法内部的“缓冲区”。此处的“缓冲区”既是法制空间上的预留地带，又是在一定时间内的适应期限。“缓冲区”主要是为应对新技术发展对专利法的冲击而设置出来的缓冲地带，用以缓解立法的滞后性以及修法的高成本等问题。如果把专利法比作促进科技成果保护与再创新的“加速器”[8]，那么专利权限制制度就是在“加速器”中重要的缓冲部件，以防止其“过快”而失灵。

具体而言，应当允许在“缓冲区”中出现一定的混乱（chaos），而该混乱的背后往往蕴含着新的突破。在一定时空内，把处理新技术发展和专利法的问题留给司法，留给技术本身。使技术创新在一定范围内自由发展，这不仅是对立法成本的节约，对司法空间的提升，更是对社会和技术发展规律的负责。当现实的专利立法跟不上科技进步的脚步时，专利权限制制度就可以充当防止权利扩张并保护新兴权利的“缓冲区”，即一方面防止权利独占性的扩张，另一方面划定明晰的权利边界去保护一些新型权利。德国Ullrich教授曾指出：“专利权所表现的独占性，主要是为了刺激发明在市场中利用和开发，比如给予权利人更多的回报等”[27]。然而21世纪以来，反倒是众多相关技术专利的到期无效，刺激了新的技术创新（尤其在3D打印领域）[28]②瑞士Bechtold教授曾考虑到3D打印等新兴数字化产品市场生命周期(market lifecycle)较短,要在专利保护期限方面适当加以限制,并且压缩审查授权时间。。由此可见，具体的专利权限制制度（保护期限）已在实践中发挥了作用。

专利法始终站在技术发展和社会创新的第一线。在面临颠覆性技术创新的挑战下，专利法相较于著作权法、商标法等其他知识产权制度，应作为表率，在“缓冲区”概念下开拓一种新的理论范式，并为著作权法与商标法的后续理论发展提供指引。从具体规范层面而言，就是要在申请、赋权、行使、许可、保护等环节中，构建一个开放、包容且动态的权利限制制度。

（三）实现方式：建立由一般性条款指引下开放的、动态的专利权限制制度

从WIPO2014年对世界各国专利权限制立法的研究报告中可知，当前各国的立法和实践状况是千差万别，而对于立法修改的要求也是多种多样①WIPO.Questionnaire on Exceptions and Limitations to Patent Rights[EB/OL].(2014)[2020-05-27].http://www.wipo.int/scp/en/exceptions.。总结了各国相关经验之后，我国可以在《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPs协议）第30条基础上②TRIPs协议第30条规定:各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外,只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触,也不会无理损害专利所有权人的合法权益,同时考虑到第三方的合法权益。，在立法中确立专利权限制的一般性条款。进而建立适应第四次工业革命发展需求的，由一般性条款指引下的开放的、动态的专利权限制制度。

整体而言，“缓冲区”就是要结合专利权限制的一般性条款与具体规则，形成一个与新形势下科技创新需求相符的法律协商区间，具体功能为：1、筛选和厘清技术受专利保护的可能性；2、在保障产品流通自由的基础上，不断调适地域性对流通自由的束缚；3、在个性化需要下，寻找到既保护权利又促进创新的专利合理使用途径。而“缓冲区”的具体运作流程为：先结合实际判断该技术创新所能带来的“颠覆性”程度；再对其涉及的公私利益进行判断，是否可以实现平衡；再次根据上步判断，筛选技术是否可以进入保护范围以及对其进行专利保护的合适时机，而对于现阶段不适合保护的技术给予一定时间的“考察期”（长短视具体情况而定）；最后是对于权利限制的限制，即对在“缓冲区”的技术创新及其成果不断进行检视，对利益平衡有益的则加入保护范围，对利益平衡不利的则继续加强限制或清退。

具体展开后，可分为以下几点进行理解：

1.对“开放”的理解。在当前形势下，可以将专利法视为一个开放模式（open-ended model），而不是立即推动立法机构专门对专利权限制进行体系性的立法，或立即在专利法中增设一个专利权限制章节。立法的开放模式，其实质是承袭了开放式创新的思维，让制度本身也变得更加开放。相较于开放的权利限制，权利保护内容是相对封闭的，所以利用新技术带来的新的方式及其成果历来被专利法排除在外。因此，单就司法而言，不应该因其开放而过度解释专利权限制的立法，仍应从专利法的目的与功能出发，灵活地阐释权利限制的边界，进而从侧面检视新形势下权利保护的范围。

2.对“动态”的理解。如上述，专利权限制的目的之一是明晰专利权的权利界限，且是动态的界定。专利权的界限总是随着科技、社会和经济的变化而变化的，所以权利界限总是会存在一定程度上模棱两可的情形。专利法需要在确认知识产品创造者对技术方法占有与支配的同时，保障知识财富的最佳动态利用[29]。此处的“动态”可分成四个层次去理解：（1）相较于自然而形成的有体物，专利权无论是客体还是其内容的边界，由于是无体物的原因，所以是相对模糊的。如果在立法上用刚性的静态规范去框死专利权的客体和内容范围，将会导致无法适应当前颠覆性技术创新的节奏；（2）公共利益的定义在不同时代都有不同的诠释，对此一个过于固化的专利权限制制度，会导致公共利益为导向的法律思考过于死板，反而阻碍技术创新；（3）对于当前专利法的困境，许多学者更呼唤一种“软法”的治理方式，对技术的保护和权利的限制采取一种指导性的立法（如一般性条款），从而使得专利法更具灵活性[30]；（4）对于此种“动态”的维持，应将更多的空间留给司法机关。

3.对于“一般性条款指引”的理解。当然，过于动态与开放的专利权限制制度，也可能导致如下问题：一是过于开放和动态的权利界限，反而会导致权利适用的障碍；二是专利法的不确定性可能会在动态化中加剧，从而对权利人或社会公众（使用人）都产生负面影响；三是对于立法本身的权威性也是一种侵蚀。所以，在开放与动态的制度确立和完善的过程中，需要有一般性条款的指引，对专利权限制制度本身进行实时检测③建议该一般性条款的具体表述为：为公共利益或其他正当目的之所需,可以通过法律规定的方式对专利权的取得和行使进行必要的限制，但该限制不得与专利的正常使用发生不合理抵触,也不得不合理地损害专利权人的合法利益。。同时，根据司法实践中不断出现的问题进行一定的扬弃，从而不断加大该制度的深度和广度。

就当前各国立法和司法实践而言，对于专利权限制制度顺利适用的主要障碍有：一是大部分国家没有专门的立法章节，条文较为分散，且专门立法缺乏纲领性的一般性条款；二是新技术所带来的法律空白和适用困难，可能会使专利权限制具体条款在一定情况下不能适应新形势的发展而失去适用空间等。所以，当前对专利权限制一般性条款的研究刻不容缓。值得注意的是，2014年马普所的《专利保护宣言——TRIPs协议下的规制主权》（Declaration on Patent Protection—Regulatory Sovereignty under TRIPs）中明确指出，根据TRIPs第30款的规定，只要专利权例外（限制）的范围是可以合理预见的，就不应阻止其成员的立法机关引入开放的一般例外（open-ended general exceptions，即指一般性限制条款）[31]。

当然，一般性条款很可能在实践中被滥用，从而使权利边界模糊，甚至导致权利人对自身合法权利产生质疑，从而削弱专利法的“二元价值”。王泽鉴教授在谈及民法一般性条款可能带来的三个“遁入”时提到了立法的“遁入”①该立法的“遁入”是指：“立法者不作必要的利益衡量及探究判断标准，径采概括条款的立法方式”。，其指出在适用一般条款时要克制这种“遁入”[32]。对于这种简单直接的“遁入”应当防范，具体的做法是：立法者应该根据现实需求在制度中对可预见的专利权实施行为进行利益衡量和价值判断，并在法律规范中进行具体而明确地规制，从而减少对一般性条款的依赖[33]。换言之，专利权利边界的外在规范表述与权利的内在价值目的越一致，专利法适用时对一般性条款的依赖性就越低。借助专利权限制一般性条款的原则性指引，不断完善专利权适用范围的法律规范，就可以减轻一般性条款的“兜底”压力，进而防止被滥用。所以实质上，专利权限制的一般性条款不仅具有补充功能，还具有过渡的作用[29]。设立一般性条款的终极目的，就是在立法及其实践的不断试错和纠正中，完成专利法自身的进化[34]。

（四）最终目标：使专利法在“缓冲区”中实现“奥伏赫变”

如上述，专利权限制制度作为专利法的“缓冲区”，并不是在有了一般性条款的指引后就变成了一劳永逸的事，其最终目标应该是帮助专利法在第四次工业革命中实现“奥伏赫变”。而专利权限制制度正是实现这一目的的主要工具。奥伏赫变是德语词“aufheben”的中文音译，即扬弃的意思，是发扬与抛弃的统一。这里的“奥伏赫变”可以拆分成——“剔除”、“修缮”与“升华”——三个步骤去理解：

第一步“剔除”：应该对一些不合时宜的且损害权利人利益较大的保护或限制行为进行批判和抛弃。比如，针对外观设计专利，应该考虑到第四次工业革命制造数字化的特征，对外观设计的“使用权”问题进行探讨。根据我国《专利法》第11条的规定，外观设计专利权中没有使用权，但是根据3D打印及其CAD文件的发展，外观设计很可能会涉及到“使用”的问题。所以，可以借鉴欧洲经验，将外观设计从专利法体系中剥离开，建立独立的注册外观设计和非注册外观设计制度，并对外观设计的“使用”问题进行规制。

第二步“修缮”：在面对新变化时，“缓冲区”的动态性应该更好地发挥出来。根据各种新情况，把握恰当的立法节奏[8]121，实现较为灵活的立法完善。比如针对专利保护期限，应该根据不同新技术领域的发展需求，施行较为灵活的保护期限制度，不应该“一刀切”[34]（one size fits all）。特别是针对与数字化制造及相关数字化文件的专利，应该考虑到第四次工业革命较之以往更便捷、更快速的产品和技术流动性，而对保护期进行相应的缩减。

第三步“升华”：如上述，专利权限制制度的适用范围不是封闭的，还可以将符合一般性条款规定的其他规范措施纳入其中，并给予其一定的合法性。比如，将源于英国的“开放许可制度”适度引入我国专利法中，作为专利权限制制度之一，用于公私利益之间的平衡[8]。

结语

总而言之，在世界各国科技创新和专利法发展过程中，都有着两者相辅相成或此消彼长的经历。历史上对于专利权的各种限制，其目的是为了让专利法对社会更加有用（或者更少危害）。许多对专利权进行限制的条款被写入专利法中，但随后在政府或社会的压力下，又逐渐被弱化或废除。1850-2000年，在60个国家对专利采用的271项法律措施中，有2/3加强了专利权（如增加有效期、扩大标的物、取消强制许可等限制条款等等），而这些措施确实在一定程度上增强了对技术发明人和持有者的保护，进而促进了科技发展[11]。但在一些特定历史阶段和特定国家、地区个案来看，专利保护的强度并不总是与科技创新活跃度成正比[35]。然而，一些国家却放宽或限制专利保护，利用专利的时间性与地域性特征（时空限制），通过加大对国外技术的“模仿”（imitation），带动了该地区科技创新的“原始积累”，进而走向了自主创新之路[34]。所以，专利法在历史中的动态发展，离不开专利权保护与专利权限制之间的拉锯。

综上所述，正确的做法是，在利益平衡与法律确定性原则的指引下，确立专利权限制制度在权利限制体系中的核心地位，同时发挥其专利法内部“缓冲区”的作用，实时维护专利法的权威，从而不断实现专利法的“奥伏赫变”。