孙玉荣，李 贤

(北京工业大学文法学部，北京100124）

一、问题的提出

随着信息技术和电子游戏直播产业的飞速发展，我国网络游戏直播用户呈井喷式增长，网络游戏直播行业拥有不可小觑的巨大市场前景，同时带来许多新的知识产权法律问题，向传统著作权法提出挑战。随着“耀宇诉斗鱼”案、“奇迹MU”案、“梦幻西游2”案等判决结果的出炉，网络游戏直播中的著作权法律问题引发了我国知识产权法学界的持续关注，成为近年来的热点和焦点话题。2020年2月，深圳市腾讯计算机系统有限公司与某文化公司、某网络公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案在广州互联网法院一审落槌，成为国内认定多人在线竞技类(MOBA)游戏连续画面为类电作品的首例判决，网络游戏直播行为涉及的主体、客体及其权利义务关系等法律问题再度引起社会各界的广泛关注。关于网络游戏作品的定性问题、网络游戏直播的侵权风险与著作权合理使用等方面的问题，我国知识产权法学界一直是众说纷纭。各级法院对于网络游戏著作权纠纷案件的司法裁判标准不一，亟需在著作权法框架下明晰裁判规则。网络游戏直播产业的发展和网络游戏市场竞争秩序的规范，都需要明晰的法律规范予以指引。我国著作权法的第三次修订终于迈出了重要的一步，酝酿了近十年的著作权法第三次修订草案已经在2020年4月26日至29日召开的全国人大常委会第十七次会议上经过审议，并在中国人大网公布，向社会公众征求意见。在此背景下，本文对网络游戏直播的侵权风险与著作权合理使用问题进行探析。知识产权法学理论上的研讨需尽快求同存异，达到认识上的统一，才不会错失著作权法第三次修订的良机，为网络游戏直播产业的健康有序发展助力护航。

二、基本概念的澄清

首先，并不是所有的网络游戏都能成为直播的目标游戏。目前游戏直播所涉及的网络游戏主要为对抗性强、观赏性高的电子竞技类游戏，而游戏直播观众观看的内容又主要聚焦在战术竞技类赛事的游戏直播。作为本文研究对象的网络游戏直播是指以视频内容为载体，以电子竞技比赛或电子游戏为素材，由主播们实时展示或解说自己及他人的游戏过程或游戏节目的服务[1]，可以分为两大类型：一是电子竞技游戏的大型赛事直播；二是电子竞技玩家在各直播平台进行的个人直播。大型电竞赛事直播除了游戏画面，还包含赛事的主持、专业人员解说、镜头的选择性切换等内容。玩家个人直播是玩家利用游戏直播平台将其操作游戏形成的游戏整体画面实时地向观众同步传播，其传播的画面可能只含有网络游戏运行产生的画面，也有可能加入了观众互动、个人评论、玩家形象或其他元素。

无论是何种模式的网络游戏直播，该直播行为都不可避免涉及到对网络游戏画面的公开传播。但是，网络游戏画面和游戏直播画面是两个不同的概念，应进行严格区分。前者是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达[2]，也称“游戏整体画面”。游戏直播画面是对游戏画面进行实时传播所形成的连续动态画面，既包括游戏运行过程中自身呈现的游戏整体画面，也包括在游戏整体画面基础上添加、融合的其他表达①广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。。游戏直播画面中包含元素的多少因游戏直播方式的不同而有所区别，在大型电竞赛事直播画面中，除了参赛选手操作游戏产生的游戏画面，还包括了有关主持人、解说员、现场观众等的拍摄画面及其背景音效的内容。而对于在直播平台上的多数个人直播而言，游戏整体画面则在直播画面中占据了更为核心的地位，除了配上个人解说或评论，在直播画面上显示的便是完整的游戏画面，或是在游戏画面的基础上还添加了实时弹幕和以小窗口展示的个人形象等独创性程度不高的内容。因此，游戏直播画面是以网络游戏画面为基础形成的，其内容比网络游戏画面更为丰富。

三、网络游戏直播可能侵犯的专有权利

在不构成法定许可或是合理使用的情形下，没有得到著作权人授权许可，擅自公开传播他人作品的行为属于侵权行为。对于这种未经授权许可的网络游戏直播行为到底侵害了著作权人的何种权利，学界看法不一。有学者认为在公开的电子游戏竞赛中，展示或播放游戏画面的行为有可能侵犯著作权人的表演权或放映权[3]；也有人主张，信息网传播权或者广播权的保护范围应当得以扩大以适应网络时代的传播形式[4]；还有学者认为游戏直播行为侵害的是“应当由著作权人享有的其他权利”[5]。

（一）网络游戏直播行为与表演权

关于网络游戏玩家的行为如何在著作权法中进行定性,知识产权法学界的观点不一。有学者认为游戏玩家属于网络游戏的表演者，玩家对网络游戏作品的表演行为可由表演权予以控制[6]，也有人主张游戏玩家对网络游戏不可能享有著作权法上的表演权[7]。笔者认为，将网络游戏直播行为归入表演权的范围进行调整并不合适。

首先，根据我国《著作权法实施条例》第5条②《著作权法实施条例（2013修订）》第5条第六项：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”以及《罗马公约》第3条③《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》第3条：“表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员。”对“表演者”的定义，游戏玩家的身份并不在法律规定的“表演者”范围内。1996年通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》及2020年4月28日生效的《视听表演北京条约》虽将“表演者”的内涵进一步扩大，涵盖了文学艺术作品和民间文学艺术表达的表演者，但也难以将游戏玩家纳入表演者的范畴。笔者认为，玩家运行游戏是通过输入相应的计算机指令完成的，换言之，玩家所“表演”的只是计算机程序，而在我国《著作权法》已经将计算机软件规定为单独的作品类别的情况下，它显然既不是文学艺术作品也非文学艺术表达；其次，游戏直播必然是在运行游戏的过程中进行的，而从游戏操作目的的角度来看，玩家在竞技类游戏中的操作，追求的是在遵守既定规则的前提下完成任务、赢得胜利的目标。无论游戏玩家操作的角色动作、走位和技巧多么巧妙，其行为也不是在追求美感和艺术享受，而是一个实现操作效率最大化的过程，并且其中融入的玩家对游戏的独到见解也属于思想而非表达，此时电子竞技选手的行为无异于体育竞技运动员的表现，并不属于表演的过程；最后，网络游戏直播的目的主要在于形成“网络围观”，且他人“围观”的主要目的是为了学习玩家的精湛技巧，进而了解其游戏策略和技巧以获得经验。由此可见，网络游戏直播的目的并不是为了公开传播游戏画面这一作品，不符合表演权的特点。

（二）网络游戏直播行为与信息网络传播权

关于网络游戏直播行为是否应受到信息网络传播权的规制，首先区分不同类型的直播行为分别进行讨论。大型电子竞技比赛通常在特定的赛季举办，因此在网络游戏赛事直播节目播出前，一般各网络视频平台或是网络直播平台都会提前发布节目预告，通知观众们直播的内容及其时间。而对于游戏玩家在各直播平台进行的个人直播，按照网络游戏直播的流程，玩家可在自行选定的时间内运行、操作游戏的同时辅之以解说，其直播画面将自动同步、实时上传至网络服务器，供观众们观看。“信息网络传播权”最大的特点在于“交互性”，即用户可以根据自己的需求，自由主动地获取信息。无论是个人直播还是大型电竞赛事直播，由于其具有实时性，观众只有在固定的时间进入直播间才能观看特定的内容，进行弹幕评论、点赞、赠送礼物等互动交流活动，并不能自由地任意选择他人开播的时间，因此并不属于“交互式传播”，可见网络游戏直播行为难以受到信息网络传播权的控制。

目前，大部分的直播平台还提供视频回放的功能，在个人直播中，主播在直播时开启“直播录像功能”后，系统就会自动保存完整的直播画面，由主播发布至平台形成“直播回放视频”。至于电竞赛事直播，网络视频平台和直播平台也时常提供直播视频的“重播”、“回看”功能供观众回味。换言之，无论是玩家个人直播抑或是大型电竞赛事直播，观众在直播结束后依然能够随时随地登录相应的网络平台，进入相应的主页即可有目的性地浏览、点击其发布过的历史直播视频进行观看，就如同将现场演唱会录制成录像制品上传至网络平台传播，使未能在现场观看的人也能获取该视频资源一样。这种上传、发布游戏直播画面的行为属于“向公众提供作品”④最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第二款规定“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。的行为，其性质实质上与IPTV提供的回看功能一样，具备了“交互性”，符合“点对点”的传播模式，属于信息网络传播权控制的范畴。但由于网络游戏直播画面区别于游戏画面，不应将这种事后上传网络游戏直播画面的行为与网络游戏直播行为相混淆，直播平台所提供的“回放功能”并不会影响到对网络游戏直播行为的定性。

（三）网络游戏直播行为与广播权

我国现行《著作权法》中有关广播权的定义⑤《著作权法》第10条第一款：广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”主要来自于《伯尔尼公约》第11条，其规制的行为有三种，分别是：（1）无线广播；（2）以无线或有线方式转播；（3）公开播放接收到的广播。相对于信息网络传播权，广播权的特点就在于其“非交互性”以及采取“点对多”的传播模式。

网络游戏直播是通过信息网络而非无线广播进行实时传播的，明显不属于广播权规制的范围内，但从其产生的传播效果来看却与收听广播或观看电视节目等相类似，观众登录直播平台系统后,只能即时欣赏直播平台按照既定的安排播出的网络游戏直播节目，并且无数的用户都可以在同一时间进入同一个直播间，其所观看到的内容都是一致的。有学者主张将“广播权”进行扩大解释以应对信息网络技术的发展，但即使将计算机网络所使用的网线也扩大解释为属于“有线”的一种，依旧不符合收到无线信号后以有线方式“转播”的条件[8]，因此网络游戏直播行为也难以被纳入现行立法中“广播权”的调整范围。

我国《著作权法（修订草案送审稿）》中删去了有关“广播权”和“放映权”的规定，取而代之以“播放权”，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利⑥《著作权法（修订草案送审稿）》第13条第六项。。这样一来，网络游戏直播行为就可以落入“播放权”的规制范围内，但最新公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》⑦全国人大常委会第十七次会议审议了《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》，并于2020年4月30日在中国人大网（http://www.npc.gov.cn）公布。又对其有所改变。因此，在我国现行《著作权法》尚未规定“播放权”的情况下，笔者赞同用“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底性条款对网络游戏直播行为加以规制，以治理网络游戏直播行业的侵权乱象。

四、网络游戏直播行为是否构成合理使用

著作权法的立法宗旨在于鼓励创作，促进文化的繁荣和发展，因此它赋予著作权人垄断性权利的同时，还出于社会公共利益的考量，对著作权加以一定限制，以保护社会公众获得知识和信息的权利。我国著作权法对“专有权利”的限制，采取的是封闭式立法模式，明确规定使用他人已经发表的作品，须指明作者姓名和作品名称，且须符合法律规定的特定情形⑧我国《著作权法》第22条穷尽式列举了“合理使用”的12种情形。，同时不得影响著作权人对作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，这就是我国的“合理使用”制度。美国《版权法》第107条规定了在具体案件中判断某一行为是否属于“合理使用（Fair Use）”时应当考虑的四个因素：（1）使用的目的和特点；（2）被使用作品的类型；（3）被使用部分与整个作品的比例；(4)使用行为对版权作品潜在市场或价值的影响⑨See 17 U.S.C.107.。与我国不同的是，美国《版权法》107条对合理使用的规定并不要求被使用作品是已经发表或出版的。我国最高人民法院对美国版权法的“四要素标准”进行了借鉴，指出要正确认定合理使用行为，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素⑩法发〔2011〕18号.《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条。。本文下面就对其逐一加以分析。

（一）使用行为的性质和目的

网络游戏直播行业中，游戏主播与直播平台之间的合作主要有签约模式、合伙分成模式和会员注册式[9]。无论何种模式，各大直播平台和游戏主播的紧密合作意味着直播时使用游戏画面的行为并不是为了“个人”的学习、研究或欣赏。游戏直播具有较强的互动性和社交性，观看游戏直播的人群可以通过设置的弹幕系统进行评论、打赏和话题讨论等方式与主播们进行交流，主播通过摄像头与观众面对面，根据观众的反馈实时调整自己的直播表现，游戏直播互动性强的特点使得其超越了个人使用的范畴。

网络游戏直播产业所蕴含的商业价值日益彰显，其盈利的关键在于用户流量的多少，即观众人数的多少。目前大多数用户对观看平台的选择与主播的人气高低紧密相关，主播们凭借其高超的游戏操作技巧、幽默风趣的解说、甚至颜值等个人魅力所能吸引到的流量越多，其所获利的途径和数量也就越多。直播平台与游戏主播互相合作，通过提供各种娱乐服务和视听体验以吸引用户流量谋取经济利益。无论是哪种经营模式，游戏主播和直播平台都是以获取经济利益为主要目的。不管是直播平台还是游戏主播，都能通过插播广告、售卖虚拟道具、收取会员费、打赏变现等方式从游戏直播产业中分得利润。特别是对于网红主播来说，其个人能为直播平台带来的流量也促使着直播平台不惜花费重金从其他竞争对手中挖角，例如斗鱼直播就曾经花费数千万从虎牙直播签约数名知名主播。因此这种追逐商业利益最大化的网络游戏直播行为显然不能构成“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用情形。若是普通游戏玩家在直播平台仅是出于兴趣爱好，为交流和学习游戏技巧、分享体验心得进行的非营利性直播，可以构成合理使用的这种情形。

关于使用游戏画面行为的性质，有观点认为，网络游戏直播并不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因而具有转换性，构成转换性使用[10]。笔者认为，游戏直播对于游戏运行画面的利用难以构成转换性使用。游戏主播们和直播平台在网络游戏直播的过程中做出的具有一定独创性的表达，如评论、解说、画面剪辑、录像制品等固然是游戏直播吸引观众的重要因素，但其相比于所展示的游戏画面仍然处于附属的地位，因为“特定用户的游戏技巧和战果”无法脱离游戏画面而存在，观众若想要欣赏和学习游戏的操作技巧必然是在欣赏游戏画面本身及其蕴含的思想感情，游戏画面在直播中是处于核心地位的。换言之，即使游戏直播行为增加了新的内容、理念和视角，传达出游戏主播的感情抒发和个性化表达，具有了一定的转换性，由于其高度依赖于游戏运行画面的视听效果，它的转换性也是较低的。正如法院在“梦幻西游2”案判决书中所指出，游戏整体画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生转变，仍是通过玩家或观众的视听体验得以实现，游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创作性劳动①广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。。

（二）被使用作品的性质

一般而言，被使用的作品若是虚构作品，会比事实性或功能性作品的独创性高。被使用作品独创性的高低对使用行为是否构成合理使用的判断会产生影响。独创性程度越高的作品受到保护的力度越大，换言之，构成合理使用的可能性越小。游戏运行画面是在玩家的操作下调用了游戏资源库中的各种素材，有机结合了人物关系、故事情节、动画视频、音效、美术画面等等呈现在游戏玩家面前的虚构作品，这种作品给玩家们带来的视听享受和和娱乐体验与电影作品相类似。因此，网络游戏直播中使用的游戏运行画面因其具有较高的独创性，不利于网络游戏直播行为对游戏画面构成合理使用的认定。

（三）被使用部分的数量和质量

在网络游戏直播中，使用游戏画面的时长、内容多少及其重要性是判断“被使用部分的数量和质量”的重要参考因素。所使用部分的数量越多及该部分对原作的重要性越大，则其替代原作、成为竞争产品的可能性就越大，因此若要构成合理使用，要求被使用部分的数量及其重要性是适度且必要的。

无论是游戏玩家的个人直播,还是大型电竞赛事的直播,都将游戏画面作为其直播的主要内容，因为所有的游戏直播都要以玩家在游戏画面中展现的技能特效、地图及关卡设置等内容为基础。虽然游戏直播的过程中会加入主播或是主持人对画面的解说、双方战况的评论、背景音乐甚至是对赛事期间的镜头切换等元素，但游戏直播的焦点仍然在于游戏画面本身，观众在观看游戏直播时关注的是特定玩家在游戏中的激烈厮杀和对抗情景及其过程中展现的技巧和战果，归根到底游戏画面是网络游戏直播不可或缺的实质部分。如果没有了游戏画面，网络游戏直播就如同“无源之水、无本之木”。由于网络游戏的运行具有连贯性，大多数主播都在直播中演示操作游戏的全过程，而非使观众摸不着头脑的某个已“掐头去尾”的部分片段，游戏直播中对游戏整体画面的使用数量很多甚至是完整地复制了游戏运行画面，这显然已经超过了适当引用的程度。因此，网络游戏直播行为不能构成我国《著作权法》第22条所规定的第二种合理使用情形②《著作权法》第22条列举的“合理使用”的第二种情形是：为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。。

（四）使用行为对作品潜在市场或价值的影响

随着信息网络技术的快速发展，各类作品的传播方式和使用方式都呈现发展变化的趋势，侵权行为与合理使用之间界限也不是一成不变的，因此使用行为是否会给原作品带来消极影响就成为衡量其是否能构成合理使用的重要因素。

目前的游戏直播行业主要针对的是互动频率高、对抗性强的竞技类游戏，在此类游戏中玩家注重的是在游戏中运用战术和技巧战胜对手，体验胜利的感觉，况且大部分的观众观看直播的目的就在于学习技巧、获得经验从而提高自己的游戏体验。而由于网络游戏的运行依赖于玩家的个性化参与，所以玩游戏所能获得的心理满足绝非仅仅通过在直播中观看他人对战就能获得满足，就如同热衷于观看体育赛事节目的球迷们并不会因此以此来替代自己在运动场上的“实战”。因此观看网络游戏直播节目并不会替代游戏市场本身，反而一些大型赛事直播节目还能使某款游戏在一段时间内成为“热点”或是“爆款”，激发广大游戏玩家的兴趣，为其起到广告宣传的作用。但这不能代表游戏直播对原作品潜在市场或价值没有影响，具体理由如下：

首先，基于游戏开发者为制作游戏承担了巨大的成本和风险，游戏画面的著作权人对其作品的使用应当享有支配权，无论其使用方式是否在著作权人的预料之内，因此，不能排除游戏开发商将直播作为自己营利的目标市场。

其次，在现实中一般游戏运营商都会在玩家正式购买或开始运行游戏前，要求与其订立用户使用许可协议，其中就约定了玩家不得将游戏运行画面擅自进行公开传播，这也表明游戏开发者并没有放弃对游戏运行画面进行进一步商业利用的可能。

最后，随着游戏直播的运营模式逐渐成熟以及技术、市场的拓宽，游戏开发商也在对自己游戏内容的传播渠道加大掌控力度，越来越多的游戏开发商开始进军游戏直播行业，而未经许可直播他人享有权利的游戏画面的第三方无疑挤占了著作权人潜在的市场份额空间。

结语

网络游戏作为一个新兴的巨大产业，需要很好地平衡各方利益，对社会公共利益的考量更不能忽视。一般而言，网络游戏直播行为构成合理使用的可能性不是很大，无论是为了平衡游戏开发商或运营商、直播平台、游戏玩家、主播和观众等各方之间的利益，还是从促进网络游戏和直播产业的良性发展角度出发，网络游戏直播行为都不宜被认定为合理使用。在未经游戏著作权人许可授权的情况下，擅自在互联网上公开传播网络游戏运行画面的行为属于侵权行为，直播平台和游戏主播应承担相应的法律责任。