华劼

（同济大学上海国际知识产权学院，上海200092）

随着智能手机和移动互联网的发展，社交媒体网络直播成为近年热门的网络现象。人们在任何场合和时间，利用一部手机就能将现场情况在社交媒体主页上进行网络视频直播。版权保护、道德风险和隐私安全成为社交媒体网络直播面临的重要问题。其中版权侵权会因社交媒体用户未经版权人和演出主办方许可直播演出而产生，如何通过版权法律规制社交媒体侵权成为亟需解决的问题。

本文通过分析社交媒体网络直播运作方式和版权侵权特点，厘清版权人应对社交媒体网络直播版权侵权的商业性措施及不足，指出应当运用法律规制社交媒体网络直播版权侵权，并在解析现有版权法律机制利弊的基础上，提出规制版权侵权的方案建议。欧盟于2019年4月通过的《数字单一市场版权指令》中，对网络服务提供者侵权责任的调整可为探索社交媒体网络直播版权侵权法律规制路径提供借鉴。

一、社交媒体网络直播版权侵权

（一）社交媒体网络直播运作方式及版权侵权

社交媒体指互联网上基于用户关系的内容生产与交换平台，社交媒体通过平台在用户之间建立社交关系，满足用户的社交需求。社交媒体的信息传播方式从文字、图片、视频逐渐过渡至视频直播。直播不经任何剪辑，将信息传播者所处的现场最真实、直观、即时地传递给受众，使受众能实时了解现场信息。此外，基于社交媒体的网络直播还可使受众与信息传播者、受众与受众之间就直播的信息内容展开讨论，体现直播的交互性和聚合性。社交媒体叠加直播使人人都能同时充当信息的传播者和消费者[1]。

网络直播平台根据运作方式分为纯直播类平台和嵌入直播功能的平台，前者包括YY、映客等娱乐、网络游戏、体育、实时监控类平台；后者既包括今日头条、优酷、淘宝等新闻、娱乐、电商类综合性平台，又包括QQ空间、陌陌、美拍、一直播、Facebook等海内外纯社交属性平台[2]。海内外知名社交媒体借助自身已有的用户基数，在平台中嵌入直播功能，信息传播者每次发起直播，系统都能将信息推送给传播者的粉丝或平台好友，进一步吸引用户对平台的使用。例如，微博在2016年5月推出了“一直播”，Facebook在2016年1月将直播功能开放给所有用户，推出有Facebook Live直播功能的苹果手机操作系统应用[3]。

国内社交媒体网络直播主打“给你看”模式，由网络主播表演弹唱、歌舞、日常生活等内容吸引受众打赏和广告投放，平台通过与主播打赏分成、广告商投资获取收益。“给你看”模式中的版权侵权表现为主播表演时未经授权将他人作品作为背景音乐使用和演绎，这类对音乐作品的使用与非直播环境下对音乐作品的使用相通，可参考KTV领域作品使用的授权模式，由直播平台从版权人处获得授权，将获得授权的音乐放入平台曲库中，对音乐标价，由主播向平台缴费使用音乐[4]。此类版权侵权未体现社交媒体网络直播的特点，不在本文讨论范畴之内。

海外社交媒体网络直播主打“带你看”模式，直播演出、体育比赛或某场活动。用户未经版权人和演出主办方授权，在演出现场利用手机进行实时直播。如果直播在一分钟内，由于直播时间短、占整首歌或整场演唱会的比例小，可能落入合理使用范畴，不构成侵权；如果直播整首歌或整场演出则会构成版权侵权。海外知名社交媒体包括Facebook Live、Twitter旗下的Periscope、YouTube移动直播平台，其主要通过与品牌厂商合作，从广告营销费用中获利。Periscope可根据算法实现对直播内容和主播的个性化精准推荐，使用相同语言和文化的受众有更多交流的可能性。“带你看”模式下的版权侵权呈现社交媒体网络直播的独特特点，如何通过版权法律进行规制值得深入探讨。

（二）社交媒体网络直播版权侵权特点

社交媒体网络直播版权侵权所涉侵权方包括未经授权直播演出的社交媒体用户和社交媒体两方。用户因其直播行为构成直接侵权，社交媒体因其知道或应当知道用户未经授权直播演出构成间接侵权。社交媒体网络直播版权侵权呈现自发性、短暂性和聚合分布性三个特点，美国学者Epstein将此类版权侵权称为“闪侵权”[5]（flash infringement）。

首先，社交媒体网络直播侵权具有自发性。一部智能手机同时具备录音录像、网络连接和软件使用等多项功能，社交媒体用户进行网络直播无需事先准备，只要在观看演出时拿起手机、登录社交媒体并点击直播功能按键便能进行。用户并非有意识侵权或为了盈利而进行直播，是出于分享观看现场演出的冲动，自发直播现场情况。分享感受和体验正是社交媒体的特征。

其次，社交媒体网络直播侵权具有短暂性。不同于先录制视频再进行网络分享和传播的情形，直播对现场表演录音录像的同时，就已经将表演通过网络传播，录音录像和传播都是短暂性的，不会将表演存储于永久性介质，不会产生版权法意义上的复制。用户自发直播演出重在分享现场观感和体验，直播的短暂性使用户更能接受明知可能侵犯版权的直播形式。社交媒体网络直播版权侵权虽不会导致现场演出的消亡，但却会分流观看演出的途径，消减版权人和演出主办方的收益。

最后，社交媒体网络直播侵权具有聚合分布性。聚合分布性可通过公共聚合和社交圈聚合实现。公共聚合和普通网络传播类似，信息传播者将直播内容通过网络传播于不确定数量和身份的受众，受众通过引擎搜索发现和关注相关信息。社交圈聚合是社交媒体的特有属性，直播内容只能在平台好友间传播。例如在Facebook平台上，只有添加对方为好友，才能看到对方发布的视频直播。随着社交圈不断扩大，视频直播会传播至更多的受众。因此，无论是通过公共聚合，还是社交圈聚合，直播内容都能扩散至相当数量的受众。据2019-2020年各社交媒体统计，Facebook每月活跃用户达24亿，YouTube每月活跃用户达19亿，Periscope每月活跃用户达2.91亿[6]。

二、应对社交媒体网络直播版权侵权的商业性措施及不足

社交媒体网络直播版权侵权的自发性、短暂性和聚合分布性使演出直播能在短时间内快速传播至数以万计的受众，给版权人和演出主办方造成经济损失。未经授权的直播会侵犯词曲作者的表演权、演奏者和歌手的表演者权、唱片公司的录音制品制作者权。词曲作者、表演者和录音制品制作者都视为版权人。演出主办方从版权人处获取授权，花费财力物力组织演出，是利益相关方。

面对社交媒体网络直播侵权造成的损失，版权人和演出主办方已积极采取应对侵权的商业性措施，这些措施一定程度上能减少经济损失，但仍存在不足，无法完全解决侵权问题。

（一）屏蔽网络信号

社交媒体网络直播需要优质网络流速，版权人和演出主办方通过屏蔽网络信号能够阻止平台用户直播演出。Yondr是一家于2014年成立的专门帮助屏蔽手机信号的美国公司，它生产有屏蔽网络信号的上锁手机袋和配套解锁基座，当手机持有者进入主办方划出的无电话区域时，得将手机放入Yondr手机袋中，手机袋上锁屏蔽网络信号，手机持有者如要使用电话，只能走出无电话区域到固定解锁基座处才能解锁取出手机[7]。部分歌手、乐团、演员开始和Yondr合作，在表演现场划定无手机区域，强制观众使用上锁手机袋以阻止直播现场表演[8]。

屏蔽网络信号虽然能一定程度上阻止版权侵权，但却会使部分观众流失。部分观众赴现场观看演出的目的在于通过社交媒体分享观感和体验，无法分享观感和体验会降低他们现场观演的热情。此外，手机集通讯、拍照、计时、付费等多功能于一体，无法使用手机联络朋友、查看时间、付费购物也会降低观众的观演体验，使部分观众不愿赴现场观看演出。最后，技术只能一时解决问题，懂技术的观众能自己解锁信号屏蔽，仍对演出进行直播。

（二）与观众订立格式条款

除屏蔽网络信号外，演出主办方也会考虑销售演出票时与观众订立格式条款来制约观众分享直播。观众进入演出场地观看演出，需要向演出主办方支付相应报酬，通常体现为演出门票，演出主办方可以将规制观众进行社交媒体网络直播的相应条款写在门票上，观众只有同意相关条款，才能购票进入场地观演。

但格式条款存在合约双方议价能力不对等和难以执行两个不足。观众在接受门票上的格式条款时并无能力与演出主办方进行协商，观众想看演出只能接受格式条款的所有内容。观众与演出主办方议价能力不对等，观众作为弱势方未必会严格遵守合约条款，仍可能出于分享冲动通过社交媒体直播演出。观众违约进行直播，主办方可择其一追究观众的违约责任或版权侵权责任。既然主办方逐一追究众多观众的侵权责任难以实现，逐一追究观众的违约责任同样困难。即使主办方能够追究观众的违约责任，也难以保证观众能足额赔偿主办方的经济损失。因此，格式条款实际只能起到提醒观众尊重和保护版权的作用。

（三）与社交媒体合作从直播中获利

部分版权人和演出主办方抱着既然不能阻止社交媒体网络直播，那就拥抱直播的心态积极与社交媒体合作，对演出进行高质量直播，从直播中获利，同时降低社交媒体受众观看劣质侵权直播的需求。例如Facebook规定，只要观看直播的人数超过了Facebook设定的最少人数，就允许获得授权直播者从平台直播广告收入中分成。国内的陌陌于2015年9月推出陌陌现场，签约专业歌手，进行音乐会视频直播，粉丝可通过发弹幕和送虚拟礼物与歌手互动，实现强社交属性的线上演唱会[9]。

不过，版权人和演出主办方与社交媒体合作从直播中获利只能降低受众观看侵权直播的几率，不能完全阻止侵权。部分受众不愿付费观看授权直播，仍会被免费侵权直播吸引。陌陌现场是一种完全打造线上直播的商业模式，不存在现场观众，也就不会有版权侵权的可能性。但是，传统的现场演出模式与观众有面对面的互动，尚不会被线上直播演出取代，版权人不会因为担心版权侵权就全盘否定现场演出模式。

三、已有通知—删除规则应对社交媒体网络直播版权侵权的无效

鉴于应对社交媒体网络直播版权侵权的商业性措施不能完全阻止侵权发生，有必要探讨从版权法律层面如何对直播侵权进行规制。

（一）通知—删除规则

社交媒体为用户直播提供了技术支撑和网络空间，版权人既可以追究社交媒体用户的直接侵权责任，又可以追究社交媒体的间接侵权责任。但是，社交媒体用户的庞大数量和侵权的易发性使版权人无法一一向用户追责，只能转向追究平台责任，以期最高效率地制止侵权。

社交媒体作为网络服务提供者只为用户提供直播的技术和网络空间，其承担间接侵权责任需要具有过错并满足法定条件。各国法律都为网络服务提供者提供了避风港和通知—删除规则，以平衡网络服务提供者和版权人间的权益。满足避风港规则法定条件的网络服务提供者无需为其用户的侵权行为承担间接侵权责任。虽然各国法律的避风港规则具体内容有所差异，但都主要包含以下三项内容：（1）网络服务提供者没有修改用户上传、存储、提供的内容，并且不知道或不应当知道用户提供内容的侵权性质；（2）服务提供者没有监控平台所有内容的一般性义务；（3）在提供特定网络服务的情形下，服务提供者在收到版权人有关平台存在涉嫌侵权作品的通知后，应当立即采取行动，禁止访问或删除涉嫌侵权作品，或断开该作品的链接。第三项内容被称为通知—删除规则（notice and take down）。

通知—删除规则最早出现于美国1998年发布的《数字千年版权法案》，第512条规定了四类网络服务提供者在满足法定条件下无需承担间接版权侵权责任，分别是提供暂时数字网络传输服务、提供系统缓存服务、按用户指示在系统或网络上存储信息服务、搜索引擎等信息定位工具服务。后两类服务提供者的免责条款中包含有通知—删除规则。欧盟《电子商务指令》第14条规定，提供信息存储服务的网络服务提供者在知道或应当知道存在侵权信息时，应立即删除或禁止访问侵权信息。包括法国、德国、匈牙利、瑞典、芬兰、立陶宛等国在内的欧盟成员国都在国内法中规定了通知—删除规则[10]。英国2002年《电子商务条例》和澳大利亚2000年《版权法修正案（数字议程）》中同样规定了通知—删除规则。

我国《信息网络传播权保护条例》第二十至二十三条借鉴美国《数字千年版权法案》第512条关于网络服务提供者的规定，将服务提供者分为提供自动传输服务、根据技术安排提供自动存储服务、提供信息存储空间服务、提供搜索或链接服务四类。这四类服务提供者在未改变传输、存储信息等法律规定情形下，无需承担间接侵权责任，后两类服务提供者在接到版权人发出的网络服务空间存在侵权作品或链接的通知后，需立即删除涉嫌侵权作品或断开链接。我国《侵权责任法》和2019年施行的《电子商务法》虽规定有类似的通知—删除规则，但《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》是一般法与特殊法的关系，应优先适用特殊法；《电子商务法》第二条第三款明确规定，“利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法”。因此，适用于社交媒体网络直播版权侵权的应是《信息网络传播权保护条例》中的通知—删除规则。

（二）通知—删除规则应对社交媒体网络直播版权侵权无效的症结

通知—删除规则被版权人广泛运用于打击网络版权侵权，版权人只要发现网络平台存在版权侵权，就可通知平台删除作品或断开链接，平台为求免责，会配合版权人进行删除或断开链接。但是，通知—删除规则诞生于上世纪90年代，主要针对点对点网络传播而制定，立法者尚未预见网络直播的可能性。我国《信息网络传播权保护条例》所规定的通知删除程序包括“通知—转通知并删除—反通知—恢复”四个步骤。首先，版权人认为网络平台所涉作品侵犯自己版权的，可向提供信息存储空间及搜索或链接服务的提供者发送包含权利人基本信息、涉嫌侵权作品或链接基本信息、及构成侵权初步证明的通知；其次，网络服务提供者接到通知后，应立即删除涉嫌侵权作品或断开链接并将通知转给涉嫌侵权的用户；再次，用户接到转通知后，认为自己不侵权的，可向网络服务提供者发送包含用户基本信息、要求恢复作品链接基本信息及不构成侵权初步证明的反通知；最后，网络服务提供者接到反通知后，应立即恢复所删除作品或断开的链接，版权人不得再发出要求删除作品或断开链接的通知①见《信息网络传播权保护条例》第十四至十七条。。

由此可见，通知删除流程需要一定时间才能完成，版权人首先需要收集要求删除或断开链接的作品基本信息以及构成侵权的初步证明材料才能发出有效通知。网络服务提供者收到通知进行初步核实通知有效后，才会删除作品或断开链接。《信息网络传播权保护条例》并未说明立即删除中“立即”的时间范畴。实践中，网络服务提供者收到通知后进行审核删除的所需时间通常在24小时至一个月不等[11]。如果用户针对通知发送了形式有效的反通知，还可能使已被删除的作品或断开的链接得以恢复。

社交媒体网络直播的短暂性和聚合分布性使演出在短时间内被广泛传播，当版权人发现社交媒体存在侵权直播并发出通知时，已有大量受众观看了演出。演出一般持续时间为两至三小时，社交媒体没有足够的反应时间在演唱会结束前对大量的通知进行有效性审核并删除涉嫌侵权直播或断开链接。社交媒体网络直播的自发性反映了不同用户可在演出不同时段随时进行直播，这会导致版权人或演出主办方得实时关注侵权状况，不断地向社交媒体发送通知，耗费人力物力财力。因此，通知—删除规则无法应对社交媒体网络直播版权侵权，需寻求其他法律机制对直播侵权进行规制。欧盟《数字单一市场版权指令》将通知—删除规则调整为通知—禁止规则，能为应对社交媒体网络直播版权侵权带来启示。

四、欧盟2019年《数字单一市场版权指令》通知—禁止规则的出台及启示

（一）《数字单一市场版权指令》通知—禁止规则的出台

欧盟于2015年5月启动《欧洲数字单一市场战略》，旨在建立商品、人员、服务、资本自由流通和商业线上访问无障碍的数字单一市场[12]。版权改革是数字单一市场战略中的重要组成部分。2015年7月，欧盟议会通过决议的方式采纳盗版党成员Julia Reda负责提供的数字网络环境下欧盟版权改革的非立法性建议，致力于修改和完善欧盟2001年《信息社会指令》。2016年9月，欧盟委员会公布了《数字单一市场版权指令建议》。在此基础上，欧盟理事会、欧洲议会和委员会于2019年2月13日商定了《数字单一市场版权指令》。该指令于2019年3月26日被欧洲议会批准，于4月15日被欧盟理事会批准，5月17日在欧盟官方刊物上公布[13]。

欧盟《数字单一市场版权指令》旨在为欧盟公民提供更多在线或跨境获取版权内容的选择和途径，为创作者传播作品提供更多途径，增加欧盟境内作品的可利用性，为出版商及网络平台创造公平合理的市场环境，为作者和表演者提供公平合理的报酬。该指令第17条第4款和条文解释（66）第4段规定，在线内容分享服务提供者应对未经授权通过信息网络传播作品的行为承担责任，除非服务提供者表明：他们已尽最大努力获取授权；尽最大努力确保版权人提供给服务提供者相关和必要信息的具体作品不被获取；在收到版权人充分证实的通知后，立即从其网页上禁止访问或删除通知作品，并且尽最大努力防止该作品之后被上传②Directive(EU)2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directive 96/9/EC and 2001/29/EC,Article 17(4).。在决定服务提供者是否应当遵循第17条第4款的义务时，应综合考虑服务的类型、用户情况、规模、被用户上传作品的类型、服务提供者采用合适及有效措施的可能性、以及采用这些措施的花费等因素③Directive(EU)2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directive 96/9/EC and 2001/29/EC,Article 17(5).。

禁止访问或删除涉嫌侵权作品并防止该作品之后被上传视为通知—禁止规则（notice and stay down）。为防止作品之后被同一用户或其他用户上传，网络服务提供者必须采取额外措施监控用户上传的信息，以识别该信息是否为已知涉嫌侵权作品，额外措施可以采取人工审查或自动过滤模式。通知—禁止规则实际要求网络服务提供者对平台信息进行过滤[14]。因此，欧盟又把这一规则称为“过滤器”条款。指令之所以将通知—删除规则调整为通知—禁止规则，意在缩小互联网平台与版权人之间的价值差距（value gap）。因为数字网络技术改变着作品的创作、传播和利益获取方式，用户未经版权人授权利用网络服务提供版权内容的情形越来越普遍，这会影响到版权人决定是否提供以及在何种条件下提供作品，及从提供作品中获取适当收益的权利[15]。

（二）运用通知—禁止规则应对社交媒体网络直播版权侵权的启示

社交媒体属于为用户提供信息存储空间服务的网络服务提供者，适宜采用通知—禁止规则对其间接侵权责任进行规制，因为社交媒体不仅仅提供基础通讯设施和技术服务，而有可能在用户直播版权内容中起到积极推广的作用，其对用户传播内容的审查和过滤可以在侵权发生第一时间内阻止侵权内容的聚合分布性传播。通知—禁止规则相较于通知—删除规则更能有效制止版权侵权，节省版权人不断发送通知的人力物力，有效应对涉及热门电影、体育赛事、新闻、直播等具有时间敏感性的作品侵权。

人工审查版权内容主要通过雇佣大量人力对网络信息进行筛查。自动过滤技术通常要求网络服务提供者事先建立正版作品数据库，通过技术措施扫描和比对用户在平台传播内容与正版作品的异同，如果用户传播内容含有正版作品，则自动阻止用户的传播。基于智能内容分析的过滤技术趋于完善，如果算法合理，过滤技术能在短时间内准确识别用户传播内容是否含有版权作品，识别概率超过99%，错报率几乎为零[16]。过滤技术的完善能解决通知—删除规则应对时间敏感性作品版权侵权的滞后和无效，而且未必会增加服务提供者的成本。过滤技术的核心是正版软件和作品数据库，这些数据库可以被零边际成本复制，不同的服务提供者可以共享一套正版作品数据库进行内容比对和过滤。

自动过滤技术一定程度上会阻碍用户合理使用作品和加重网络服务提供者的监控责任。首先，自动过滤技术只是识别用户传播内容是否包含有正版作品数据库里的内容，无法判断用户传播内容是否落入合理使用范围，如果用户传播内容仅包含正版作品的小部分内容，或是用户在直播演出时添加了其他内容，构成转换性使用，则不会影响作品的正常使用，也没有不合理地损害版权人合法利益，直播行为不应被阻断。

其次，欧盟《电子商务指令》第15条规定成员国不能为网络服务提供者引入一般性监控义务。自动过滤技术却是全面持续监控所有上传信息，有违不能引入一般性监控义务的规定。值得注意的是，《电子商务指令》并未排除欧盟成员国给予网络服务提供者具体的监控义务，区分一般性监控义务和具体监控义务应当考虑具体监控义务作为原则性规定的例外是否被狭义解释，以期识别的侵权内容的范围和数量是否足够窄，并且明确哪些特定内容构成侵权[17]。虽然《数字单一市场指令》第17条第8款也规定了对本条的适用不应导致任何一般性监控义务，但自动过滤技术对平台所有内容的持续监控并未实现可识别侵权内容的具体化和狭窄化，可能导致监控责任一般化。

此外，自动过滤技术阻碍用户通过直播分享观演感受和体验，可能影响用户的言论自由。因此，运用通知—禁止规则应对具有时间敏感性的社交媒体网络直播版权侵权时，应充分利用其有利之处，规避不足。

五、对我国运用法律规制社交媒体网络直播版权侵权的建议

鉴于通知—禁止规则能有效应对时间敏感性作品版权侵权，我国立法者可以考虑采用通知—禁止规则规制社交媒体网络直播版权侵权，但社交媒体采取过滤措施时应避免排除用户的合理使用行为和加重自身的监控责任。

首先，可以在行政规范或司法解释中纳入非强制性的通知—禁止规则，规定包括社交媒体和直播平台在内的网络服务提供者在收到版权人提供的涉嫌侵权作品通知后，应当立即删除涉嫌侵权作品或断开链接，可以采用过滤措施阻止该作品之后被上传。我国国家互联网信息办公室于2016年发布的《互联网直播服务管理规定》第七条和第十五条要求互联网直播服务提供者建立直播内容审核平台和黑名单管理制度，对纳入黑名单的直播使用者禁止重新注册账号，一定程度上已在采用过滤措施管理直播内容。

其次，社交媒体网络直播演出的情形与通过网络上传录制好的音视频不同，后者可以通过建立正版作品数据库进行比对等智能化技术措施完成内容过滤，而前者由于实时传播，无法事先建立正版作品数据库以供比对。可以采用的方法只能是版权人或主办方在演出前将要举办演出的具体信息通知各社交媒体，由各社交媒体采用人工审查的方式过滤侵权的演出直播。人工审查的好处在于不会排除落入合理使用范畴、极少量直播演出或转换性直播演出的情形，而且仅需监控与特定演出相关的内容，不会导致平台对所有视频内容的一般性监控。

最后，由于人工审查需要社交媒体雇佣更多的专业人员，会增加社交媒体的财力负担，行政规范或司法解释中需规定应对社交媒体网络直播版权侵权而实施通知—禁止规则所产生的人工审查费用应由版权人承担。版权人可以在权衡人工审查费用和制止侵权费用后，决定是发出通知要求社交媒体进行过滤并及时删除涉嫌侵权直播，还是不事先通知社交媒体、直播后再制止侵权。因为落入合理使用范畴、极少量或转换性直播演出不仅不会不合理地损害版权人的合法权益，还可能对演出起到推广宣传的作用。此外，非强制性的通知—禁止规则将在收到版权人通知后，是否采用过滤措施的决定权交给了社交媒体，社交媒体可以在权衡采用过滤措施自身所需承担费用和侵权赔偿费后，决定是采用过滤措施进行审查，还是承担不进行过滤审查后的间接侵权赔偿责任。