宋智超 张迪 生桂舟 成虹燕

摘 要：随着经济的发展，人们的健康意识不断加强。一些保健品公司在利益的驱使下大打法律的“擦边球”，如采取免费体验馆、异地流窜会销、入股分红等方式虚假宣传，混淆保健品和药品的概念，欺骗消费者。因此全面立法规制保健品市场，保护消费者权益势在必行。本项目通过分析保健品规制的法律沿革，结合保健品市场存在的问题以及消费者所面临的困境对我国的保健品立法提出建议。

关键词：保健品;市场规制;立法建议;消费者保护

一、保健品行業法律规制的内容分析

1.保健品的概念及其特点

保健品是保健功能食品的通俗称呼，市面上的商家宣称其商品是保健品的，往往是指其商品是经过申请批准并备案的保健功能食品。根据最新实行的《保健食品注册与备案管理办法》规定“保健品是含有人体必需的微量元素或其他人体无法自身合成的矿物质，调节特定人群身体机能，并且不以治疗疾病为目的，对人体健康无不良影响的一种食品”。在此定义下保健品主要有以下几个特点：第一，保健品的特殊人群适应性，作为具有特定保健功能的保健食品，其受众有限，只适用于特定的人群;第二，保健品的不可代替药品性，保健品有其特定的原料目录，功能声称，并最终落脚于食品，确定了其与药品的区别;第三，保健品的特殊食品性，保健品作为一种食品，其具有特殊的注册和审批程序，不是所有企业所生产的食品都能自称为保健品。

2.保健品的市场规制现状

我国对保健品行业的监管经历了三十多年的发展，历经三次主管部门的更迭，在2015年《中华人民共和国食品安全法》修改之前逐渐形成了原料与功能声称管理、产品注册、产品经营许可、GMP审查、标识管理、广告审查等一系列监督管理制度。其基本内容如下，保健品原料管理是指为了规范保健品的原料使用，以制定物品清单的方式，分别对可用于和禁止用于保健品生产的物品进行规定的行政管理措施;保健功能声称管理是指为了规范保健品所声称的其具有的保健功能，而制定27种特定功能范围，并规定相应功能的检测程序和检测方法的行政管理措施;注册管理是指依照法定要求和程序对保健品的申请进行评价，来决定是否准许予其注册的行政管理措施;生产经营许可管理是指省级食品药品监督管理部门按照食品卫生法、食品安全法的相关规定，根据保健品生产经营企业的申请，依照法定程序、条件和要求，对生产经营保健品企业的人员、场地、原料、生产过程、成品储存与运输以及管理制度进行审查，并决定是否准予其生产经营的行政管理措施;《保健食品良好生产规范》（GMP）审查制度是指监管部门为规范保健品的生产行为，对保健品生产企业的从业人员、厂房设计与生产设施、原料、生产过程、成品储存与运输以及品质和卫生管理等七大方面，约90个项目是否符合GMP要求进行审核查验的强制性行政管理措施;保健品标识管理制度是指监管部门对保健品标签、说明书以及标志使用进行管理的行政管理措施;广告审查制度是指保健品广告在发布前必须经过审查并经批准才能发布的行政管理措施。

从以上形成的监管制度可以看出我国对保健品市场的监管集中在保健品进入市场前的检查审批，这样会造成两个问题，一是过度重视产品的入市审批，增加了相同以及相似成分的保健品进入市场的审查成本，降低了保健品的申报效率，二是结合我国最近几年保健品市场所面临的问题，保健品乱象集中在进入市场之后的虚假宣传，其忽视了对保健品进入市场后的监管。因此参照了美国的FAD原料、功能、监管模式，在2015年对《中华人民共和国食品安全法》进行修改时围绕着监管思路的转变，做了以下四个方面的调整：一是从只强调注册监督的单一监督模式过渡到注册与备案的双轨监督制;二是对保健品原料购置和功能声称方面做出了更加详细的规定;三是加强对保健品生产者落实法律责任审查的规定;四是确定保健品的宣传应由省级食药监管部门审批;四是明晰保健品造假售假等违法行为的处理方式等。至此我国相对完善的保健品市场监管制度最终形成。

二、保健品市场现存问题

尽管我国不断加强对保健品市场的监管，保健品市场所面临的问题仍不容乐观，我国保健品市场现存问题，具体表现在以下四个方面：一是部分生产企业和销售企业在宣传其产品时，没有按照其注册时的特定的保健功能声称进行，存在虚假宣传;二是一些保健用品、一些按摩器械等产品以“保健品”的名义对消费者宣称其具有养生保健和疾病预防的功效，甚至其宣传的功效超过保健食品的功能。三是一些普通食品冒用“保健品”的名义宣称其具有保健功效。四是某些商家为确保其产品的功效，在保健食品中非法添加药品，甚至添加有毒有害物质。且有很大一部分普通食品，保健用品打着“保健品”的幌子，并非法添加药品、有毒有害物质，情形尤为恶劣。

当前保健品事故频发，不良商家为谋求暴利知法犯法是一方面，另一方面保健品商家通过特殊的营销模式，在现有的法律制度中的缝隙中求得生存，规避相关法律风险。这些特殊的营销方式有以下两个方面：（1）通过免费健康讲座大肆进行虚假宣传，其特点如下：一是通过免费发放奖励的方式对老人进行邀约;绑定并巩固这些被邀约的群体;二是大部分都有办理相关的营业执照，保健品注册证明，有其合法的表象;三是进行健康讲座，免费体验保健品，反复宣传其保健品的功效，使老年人产生认知上的偏失，甚至对老年人进行洗脑，四是其模式下保健品销售商具有非常强的反侦察意识，讲座期间禁止录像录音，对年轻人保持高度警惕。（2）通过异地流窜会销的方式跨区域营销：其特点如下：一是其分布以三四线城市为主，没有固定场所，经常是流窜作案;二是落脚之后大肆进行宣传造势，通过免费发放奖励的方式对老年人进行邀约，绑定巩固这些群体;三是销售人员会扮成专家医生进行健康讲座，推销自己的产品，采用饥饿营销等方式控制老年人的心态;四是通过收取保证金的方式捆绑老年人，保证金会越来越多，待到收取的保证金达到理想状态时，就会突然消失。

三、对我国保健品市场规制的建议

对我国的保健品市场规制的建议可分为两个部分，一是结合保健品的注册与备案管理制度，增加对保健品营销模式的备案监管机制，并进行保健品行业的征信体系建设;二是在消费者保护方面降低消费者的举证责任，并增加消费者救济渠道增加公益诉讼的认定。

1.增加对保健品营销模式的备案监管机制

与《保健食品注册与备案管理办法》中对原料的归纳和备案类似，加入对保健品的营销模式的备案记录，对于销售商在辖区内经营的，需要经过三次备案，第一，要对其保健品经营资格进行初步审核并備案，提交保健品生产企业和经营者的营业执照、保健食品批准证书和保健食品出厂检验合格等文件;第二，对于其要开展会议营销的，需要对相关从业人员的从业资格进行审核并备案，并对其会议营销所宣讲的内容进行审核并备案;第三，对于其在营销过程中发布相关广告的，则还需要提交广告备份，和广告审查批件，并承诺，无论以何种形式发布广告进行宣传，其宣传内容必须与其申请保健品注册时的功能声称相一致，与食品药品监管局所批准的广告内容相一致。不可出现以下情形：一是混淆保健品与药品的区别，宣称其保健品具有疾病预防和治疗疾病等功能;二是虚构保健品监制、出品、推荐单位信息;三是未经审批发布保健品广告;四是以任何形式夸大保健品功能范围，包括保健品标签说明书、广告宣传和口头宣传。并对上述备案信息进行公布公开，通过上述详细的备案，政府部门可以更好地掌握保健品营销的具体情况，消费者也能更好地了解到商品的真实信息，能更好地选择需要的产品。

2.建立保健食品行业双重信用体系

目前的保健品监管体系对于规模较大的企业的监管比较有效，但对于中小型企业难以产生良好效果，究其原因，这些中小规模的保健品企业的资金是虚注的，场地也是租来的，一旦其违法行为被查处，这些企业的股东就会直接放弃这个公司，然后改头换面重新注册一个新的公司继续从事违法经营。因此单一的监管并查处的模式很难解决上述问题，可考虑建立保健品行业双重信用体系对其进行规制。

行业信用体系是建立在社会信用体系的基础上，其设立目的是为了规范特定行业的生产商和其经营者，保健品行业双重信用体系的建设可分为两个部分，一是规范企业的生产销售行为，对保健品企业的信用记录在案，对其所生产的不合格的保健品，和发布的不合格的广告以及虚假宣传等问题进行记录，并量化为信用分数，并对其以后的保健品申请和广告的检查产生影响。二是对其从业人员进一步规范，将失信者列入黑名单，对其之后重新进入保健品行业进行限制，如果严重失信将会对其日常生活造成严重影响，如个人按揭买车买房等都会受到限制。以这样的方式对其从业人员进行监管，使其不敢轻易触碰法律底线。

3.减轻消费者的举证责任

保健品行业是被投诉最多的行业之一，这足以体现消费者在保健品市场中处于极其不利的地位。虚假宣传的受害人在救济渠道上的选择主要是作为民事自然人向法院提起侵权之诉。然而当前的救济途径对于消费者来说并不乐观，我国民事诉讼规定了“谁主张谁举证”民事诉讼制度，举证问题便是其中一个非常重要的环节，很多消费者在维权的时候往往因为举证方面无法做好，导致自己放弃了对不法商家的诉讼，新消法颁布以来，引进了一个非常重要的举证制度，那就是举证责任倒置制度，这适用于技术性较强，程序结构复杂，消费者缺失相关专业知识的特定领域。回顾保健品市场，一是不法商家所针对的就是特定年龄阶段的中老年消费者，这类消费者法律意识淡薄，往往在消费的过程中不注重对发票、单据等相关证据的保留，更不懂得如何去举证;二是隐蔽性极强的会议营销的反侦察意识非常强，非常警惕年轻人，并禁止在讲座期间录音录像，这使得虚假宣传的调查取证变得更加困难;三是对保健品成分和功能的鉴定通常需要专业机构来进行，这便会加大消费者的维权成本，从而使得消费者放弃诉讼维权。因此，希望保健品监管者考虑到消费者的维权困境，重新分配其举证责任，或把分配举证责任的权力下放至具体案件的法官，由法官对案件事实的把控从而对举证责任进行重新分配，这样不仅平衡了双方的权利和义务，而且也有利于对消费者的保护。

4.增加公益诉讼的认定

保健品乱象侵害的不仅仅是单个消费者的利益，而是特定消费者群体的利益，单个消费者采用民事诉讼的诉讼周期长，成本高，以及救济能力有限的局限性，不利于对保健品企业进行威慑。相比于私力救济，公益诉讼不仅可以由各级检察机关提起，民间组织或自然人作为利害关系人也可以以个人名义提起诉讼，对保健品侵权进行公益诉讼可以减少消费者的诉讼投入，让更多的消费者愿意维权，从而加强对消费者的保护。

作为我国食品行业的支柱，保健品行业的蓬勃发展一定是必然趋势。保障人民健康，推动市场发展，保健品行业要稳中求进，在保证质量的基础上，提高保健品的核心竞争力，这样我国的保健品行业才能走得更远。

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作者简介：宋智超（1999- ），男，河南洛阳人，安徽财经大学法学院学生，在读本科生，主要从事法学研究;张迪生（1999- ），男，安徽阜阳人，安徽财经大学法学院学生;桂舟，（1999- ），男，安徽池州人，安徽财经大学法学院学生;成虹燕（2000- ），重庆人，安徽财经大学工商管理学院学生