陆雪

摘 要：“重大且明显违法”是无效行政行为的概括性认定标准，因现行法律列举的“重大且明显违法情形”内涵模糊，导致司法实践中无效标准与可撤销标准混乱适用，同案异判现象普遍存在。为保证确认无效判决的独立价值，无效行政行为认定标准应采取理论与实践相结合的进路，结合司法实践及理论观点准确诠释予以归纳。

关键词：无效行政行为;认定标准;没有依据;程序重大且明显违法

一、引言

我国早先坚持“违法即无效”，并无“重大且明显违法”这一无效行政行为理念。2000年的司法解释将无效从撤销理论中分离出来，至2014年新《行政诉讼法》才正式确定了确认无效判决，2018年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》）对“重大且明显违法”作出解释。

分析《行诉解释》列举的三种无效行政行为情形，发现无效行政行为认定标准并不明晰，导致学术界概念混淆乱用、公民无法恰当主张保护合法权益、司法同案异判现象普遍存在，确认无效判决的独立价值无法发挥。本文将在总结无效行政行为认定标准在司法适用困境的基础上，结合理论与实践分析法定认定标准，并对其他重大且明显违法的情形进行分析。

二、无效行政行为认定标准在司法适用中的困境

（一）无效与可撤销认定标准混乱适用

在怀宁县国土资源局与丁满生案中，法院将可撤销情形“超越职权”与无效认定标准“重大且明显违法”混合使用，并最终判决确认无效。《行政诉讼法》虽列举了一般违法可撤销情形和无效情形，但由于适用法律、法规错误与没有法律依据、超越职权与不具有行政主体资格等两者之间的内涵不明晰，导致司法实践中认定标准混乱适用。

（二）实施主体不具有行政主体资格内涵模糊

1.行政机关“超越职权”与“不具有行政主体资格”之混同

在李明贵诉遵义市城乡规划局处罚案中，法院认为城乡规划稽查支队的新蒲大队仅系被告下属的无独立法人资格的部門，以“超越职权”为由作出撤销判决。超越管辖权是超越职权情形之一，但超越管辖权的主体本身也不具有已实施行为的行政主体资格，所以在李佩玲诉永州市房产局登记案中，法院认为被告房产局作出的撤销登记超越事务管辖权，属无效行政行为。同属于超越管辖权情形，但法院分别作出确认无效判决与撤销判决。

2.被授权组织是否具有行政主体资格

在茶陵县医疗保险局与尹秋花、胡玲华等行政给付案中，一审法院认为被告系茶陵县人社局下设的事业单位法人机构，不具有行政主体资格。而二审法院认为：根据授权规定，茶陵县医疗保险局有权对辖区内的医疗保险工作进行行政管理，具有行政主体资格。被授权组织作为行政主体行使授权的特定职能，而准确判断被授权组织是否具有行政主体资格是判断行政行为效力的重要因素。

3.受委托主体是否具有行政主体资格

在范凯诉太和县城关镇人民政府一案中，镇政府受县政府委托与被拆迁人签订房屋征收补偿协议。法院认为镇政府虽以自己名义与他人订立拆迁协议，但县政府事后予以认可，镇政府具有行政主体资格，不影响行政行为效力。受委托主体作为实施主体不具有行政主体资格，实践中如何辨明受委托主体与实施主体不具有行政主体资格的无效情形、如何认定受委托主体以自己的名义实施的行政行为效力需加以思考。

（三）没有依据内涵不明晰

“没有依据”在司法实践中存在三种理解：一是无事实依据。在隆立昌、利津县利津街道中心学校行政管理案中，法院认为被告所作房产登记行为无事实依据，确认无效。二是无法律依据。在雷志祥与自贡市贡井区人民政府其他行政行为案中，法院认为被告作出贡府办函于法无据，确认被告行为无效。三是无事实依据和法律依据。在方兆源与宁波市镇海区征地拆迁管理所房屋拆迁案中，法院认为被告与第三人签订的补偿协议无事实根据及法律依据，确认无效。没有依据的内涵在学术界与司法实践中无统一认定。

（四）程序重大且明显违法导致无效与否观点不一

在司法实践中，涉及程序重大且明显违法的案件判决结果不一。部分法院认为程序重大且明显违法属于无效情形：在李红彦诉李高等登记案中，法院认为被上诉人在集体土地使用权证合法有效、未依法收回注销的情形下，又为上诉人颁发使用证属于程序严重违法，确认无效。而部分法院认为程序重大且明显违法不属无效事由：在许静等诉惠民县公安局石庙派出所处罚案中，法院认为被上诉人将当事人陈述申辩向负责人进行汇报、未进行复核的行为属重大程序违法，但最终撤销被诉行为。我国现行法律规范中并没有明确将“程序存在重大且明显违法”列为无效情形之一，其是否属于无效情形不无疑义。

三、无效行政行为认定标准的准确诠释

（一）实施主体不具有行政主体资格

细究“实施主体不具有行政主体资格”可能存在以下情形：一是不成立行政行为。行政主体是行政行为成立必不可少的要件，不具有行政主体资格实施的行为因不符合成立要件而不成立行政行为，如普通公民冒充警察实施的行为。二是“超越职权”的可撤销行政行为，行政职权可分为管辖权与处理权[1]，超越职权主要是指超越管辖权，行政主体超越事务管辖权、级别管辖权与地域管辖权作出行为属于《行政诉讼法》第70条“超越职权”情形，但其本身不具有实施此行为的行政主体资格。三是不具有行政主体资格的无效行政行为。符合行政行为的成立要件，但因具有“实施主体不具有行政主体资格”而自始不发生法律效力，例如公安机关实施税收征收行为。

为准确区分，杨建顺教授提出“实施主体不具有行政主体资格”可理解为“实施主体不具有主体资格”[2]。笔者较为赞同该解释，因“行政主体资格”是集权、名、责于一体的主体资格，在我国不仅包括行政机关与被授权组织，还可能是受委托组织。受委托主体本身并不具有行政主体资格，但其实施的行为并不当然因其无行政主体资格而导致无效，对“行政主体资格”的限制性规定会影响受委托主体所作行政行为的合法性。

同时，笔者认为“实施主体不具有主体资格”需针对行政主体和受委托主体分别加以明示。

一是行政机关与被授权组织：实施主体本身具有一定行政主体资格，但其不具有该实施行为的主体资格，且与其本身职权完全无关。实施的行为因实施主体具有一定主体资格而成立行政行为，行政相对人可对其提起诉讼，与不成立行政行为相区别;“与其本身职权完全无关”可与“超越职权”的情形相分离，“不具有主体资格”仅指超越事务管辖权，当其实施的行为完全与其本身职权无关时构成无效情形。超越级别管辖权与超越地域管辖权应属于一般违法可撤销情形，因二者不属于“与其本身职权完全无关”，且因我国上级行政机关领导下级，上下级拥有的职权对于普通公民来说难以明确区分。

二是受委托主体接受行政委托实施某行为时具有实施该行为的主体资格，“不具有主体资格”主要是指其未经委托擅自实施的行为。受委托主体以自己的名义作出行为是否导致无效？笔者认为虽普遍强调受委托主体应当以委托机关名义实施行政行为，但是观察李维军、安徽省广德县人民政府行政协议案、范凯诉太和县城关镇人民政府案等案件，可看出实践中“只要委托主体认可行政委托并承担法律责任，人民法院可认定委托关系成立”，受委托主体以自己的名义作出行政行为不影响行政行为的效力，无效与否应取决于有无委托。

（二）没有依据

1.没有事实依据与没有依据的关系

“没有依据”在学术界观点不一：一没有法律依据，即“没有依据”应当理解为行政行为没有法律、法规等依据，关于事实的问题通常表述为“根据”，没有事实根据的情形属于“主要证据不足”的可撤销事由[3]。二没有事实依据，认为没有法律依据包括没有法律规定与有法律规定但未适用或适用其他法律规定两种情况，前者属于不具有行政主体资格，后者属于法律适用错误，不属于无效事由[4]。三没有法律依据与事实依据两种情形，主张行政行为的法律依据与行政行为的事实依据都是决定行政行为能否成立的关键[5]。

笔者认为没有事实依据属于无效事由。首先，任何行政行为的作出都建立在事实与法律的基础之上，“以事实为根据，以法律为准绳”是行政机关必须遵守的原则，事实依据既是成立要件也是合法要件。其次，没有事实依据与主要证据不足虽都属于事实要件，但二者不可等同，其违法性具有本质上区别：主要证据不足属于一般违法事由，证据不足导致行政行为事实认定不清、存在瑕疵，应予撤销，而没有事实依据是指一个行政行为的作出完全建立在“空白”之上，没有任何事實依据，例如为未办理过结婚登记的二人补办结婚证，应确认无效，不可将没有事实依据归属于主要证据不足。再次，最高人民法院在2000年发布的司法解释中已确定“行政行为不得被强制执行的无效瑕疵即重大明显瑕疵制度”[6]，2018年《行诉解释》也再次将“明显缺乏事实根据的”作为不准予执行的情形。可见，没有事实依据属于最高人民法院认可的重大且明显违法情形，且根据与依据两词并不具有实质性区别。最后，当行政行为成立时具有公定力，社会公众必须服从。没有事实依据属于一般理性公民一望可知的无效情形，如若让公众服从一个没有事实依据的行政行为，将有损政府公信力，不符合实质法治主义的要求。

2.没有法律依据的内涵

最高院第41号指导案例：被告在作出行政行为时，仅说明法律名称，但未引用具体法律条款，故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。本案将没有法律依据与适用法律错误混淆。对此，首先应明确法律依据与事实依据具有同等地位，没有法律依据属于无效事由，适用法律错误属于可撤销情形，切不可将二者混淆;其次，“没有法律依据”具体应包括：行政主体作出行政行为时未引用任何法律依据;行政主体作出行政行为时仅列明法律名称未指明具体条款。

（三）其他重大且明显违法的情形

1.行政行为的内容客观上不可能实施

《行诉解释》将行政行为的内容客观上不可能实施作为重大且明显违法情形。根据不可能实施的原因不同可分为两种情况，即事实不能和法律不能。事实不能是指因事实客观原因导致行政行为不能实施，在司法实践中，事实不能通常表现为如下几种情形：一是对已离世主体作出行政行为;二是行政行为履行期限已过期;三是行政行为客体是已灭失的物体。法律不能是指实施该行政行为将违反法律的强制性规定，如触犯刑法导致犯罪、重复行政登记行为等。

2.程序重大且明显违法

程序可有效规范行政机关正当行使职权，是行政法治必不可少的内容。《行政诉讼法》第75条“等重大且明显违法情形”中是否包括程序重大且明显违法，一种观点认为程序违法不会导致无效：“严重违反法定程序的，属于可撤销的行为;有的违反法定程序的，可以补正;轻微程序瑕疵则不影响行为的效力，可以通过确认违法而不撤销的方式予以补正。”另一种观点认为程序重大且明显违法属于无效事由，“一个完整的行政行为由执法程序和实体处理二者共同构成，实体重大瑕疵可以导致行政行为无效，没有理由认为程序存在重大瑕疵不会导致行政行为无效”[7]。

正如学者所述实体与程序应当具有同等地位，程序作为行政行为成立要件之一，不符合程序规定的情形当然属于违法，根据程序违法的程度不同可将不合法行政行为分为重大且明显违法的无效情形、一般违法的可撤销情形、轻微违法的可补正情形、轻微违法的确认违法情形。行政法治的实现必须坚持实质正义与形式正义：《行政诉讼法》规定当程序轻微违法且对当事人权利不产生实际影响时，可确认违法但不撤销是实质正义的体现;为实现形式正义，当程序违法达到重大且明显程度，完全背离公正原则时，应当确认无效，是对公平正义的现代行政法治观念的彰显。

四、结语

确认无效判决与撤销判决在我国属并列地位，准确诠释二者认定标准对发挥两判决的独立价值具有重大意义。综上所述，无效行政行为的“重大且明显违法”情形结合理论与实践可归纳为：一是不具有主体资格：行政主体超越事务管辖权、受委托主体未接受行政委托;二是没有事实依据;三是没有法律依据：行政主体作出行政行为时未引用任何法律依据、行政主体作出行政行为时仅列明法律名称未指明具体条款;四是行政行为的内容客观上不可能实施;五是程序重大且明显违法。

参考文献：

[1]何海波.行政诉讼法（第二版）[M].北京：法律出版社，2016：271.

[2]杨建顺.“行政主体资格”有待正确解释[DB/OL].检察日报，（2015-04-08）[2019-6-15].http：//newspaper.jcrb.com/html/2015-04/08/content_183636.htm.

[3]黄涧秋.行政诉讼确认无效判决的法律适用评析——围绕新《行政诉讼法》第75条展开[J].法治研究，2016（5）：112-122.

[4]张祺炜.无效行政行为的司法审查标准与程序规则[J].司法论坛，2017（7）：92-96.

[5]关保英.无效行政行为的判定标准研究[J].河南财经政法大学学报，2012（4）：45-55.

[6]叶必丰.最局人民法院关于无效行政行为的探索[J].法学研究，2013（6）：44-60.

[7]张祺炜.无效行政行为的司法审查标准与程序规则[J].司法论坛，2017（7）：92-96.