摘 要：终身监禁制度是《刑法修正案（九）》增设的一项新制度。从规范内涵看，我国的终身监禁不是独立的刑种，而是针对特重大贪污受贿犯罪死缓犯创设的死缓执行方式，其实质是特重大贪污受贿犯罪死缓犯依法减为无期徒刑后，不得再对其进行减刑、假释。“不得减刑、假释”的刚性设计，使终身监禁治理腐败的政策宣示功能得到了彰显，但激励性的缺失和必要性的不足，又使其面临正当性的责难。终身监禁并不具备替代死刑立即执行、限制和废止死刑以及防止服刑期过短的功能，其与死刑一样，都是残酷、不人道的，不符合刑罚轻缓化的时代潮流。无论是作为当前的死缓执行方式，还是未来的具体刑种，终身监禁都难以承受死刑废除之重。我国刑罚不存在“生刑过轻”的问题，死刑废止的症结也不在于有无终身监禁，即使全面废止死刑，我国的刑罚体系仍然是重刑体系，没有可供终身监禁等替代刑植入的空间。

关键词：终身监禁;《刑法修正案（九）》;废止死刑;死刑替代功能

中图分类号：DF612文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.15

终身监禁制度是《刑法修正案（九）》在我国刑法中增设的一项新制度，根据《刑法》第383条和第386条的规定，主要是指对犯贪污罪、受贿罪被判处死刑缓期执行的罪犯，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，对其进行终身监禁，不得减刑、假释。随着终身监禁在“白恩培案”①“魏鹏远案”②“于铁义案”③“武长顺案”④和“邢云案”⑤中的具体适用，其已从文本上的法变成了实践中的法，这也意味着我国的终身监禁制度正式开始在贪污受贿犯罪案件中发挥作用。终身监禁制度在我国刑法中的确立，引起了学界的极大关注和热烈讨论，尤其是从解释论的立场对其内涵、性质及适用条件进行的解构性研究，呈现出了繁荣的学术景象。（ 对终身监禁制度进行规范性解读的研究非常多，代表性的相关成果可参见：赵秉志、商浩文：《论死刑改革视野下的终身监禁制度》，载《华东政法大学学报》2017年第1期;张明楷：《终身监禁的性质与适用》，载《现代法学》2017年第3期;商浩文、赵秉志：《终身监禁新规法律争议问题论要》，载《现代法学》2017年第4期;黎宏：《终身监禁的法律性质及适用》，载《法商研究》2016年第3期;黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2015年第4期;吴玉萍：《终身监禁之立法解读、法律性质及溯及力》，载《法学》2017年第10期;王志祥：《终身监禁执行的刑法教义学思考》，载《法商研究》2018年第4期;王志祥：《终身监禁制度的法律定位与溯及力》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第2期;陈伟：《终身监禁刑的制度困境及其路径抉择》，载《学术界》2019年第2期;胡江：《贪污贿赂犯罪终身监禁制度的规范解读与理论省思——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《西南政法大学学报》2016年第6期;黄永维、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的终身监禁研究》，载《法律适用》2016年第3期;黄明儒、项婷婷：《论〈刑法修正案（九）〉“终身监禁”的性质》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期;等等。）但相比之下，从立法论上对终身监禁制度进行的批判性研究极为不足，尤其缺乏对其立法价值和功能定位的必要反思。实际上，解释论上的必要性无法涵盖立法论上的正当性，在立法者的纰漏面前，理论不能放弃批判而沦为单纯提供解释服务的工具，（ 车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期，第3-16页。）也不能先验地用“存在的就是合理的”逻辑背书任何一项立法的合理性。因此，当前我国终身监禁制度的研究，亟待学界在厘清其规范内涵的基础上，从立法论的视角对其功能进行学理反思，并对终身监禁能否承受死刑废除之重的问题作出回答。事实上，这不仅关系到终身监禁制度的正确理解和准确适用，而且事关终身监禁制度在未来我国刑法立法中的定位和走向。

一、内涵厘清：终身监禁制度的规范面向

任何一项新确立的法律制度，都需要从最本源的文本规定出发，对其规范内涵予以厘清。这既是认识一项新制度的逻辑起点，也是其在实践中能够得以准确适用的前提。我国的终身监禁制度自立法确立以来，备受学界关注，有相当一部分学者也在努力厘清其规范内涵，但令人遗憾的是，从现有研究来看，学界在我国终身监禁制度的规范内涵上尚未取得共识，仍然是仁者见仁、智者见智的局面，甚至部分研究还存在规范偏离和语境错位的问题。因此，为了确保规范前提的一致性和研讨语境的统一性，有必要回归到《刑法修正案（九）》对《刑法》第383条的具体修正，重新厘清我国《刑法》中终身监禁制度的规范内涵。

（一）終身监禁不是独立的刑种

一般而言，刑种是规定在刑法总则且具有普遍适用性的刑罚种类。从我国《刑法》第三章第一节规定的“刑罚种类”来看，无论是主刑（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑）还是附加刑（罚金、剥夺政治权利、没收财产），均不包括终身监禁，更无常见的“本法另有规定的，依照规定”等兜底性条款可以将其囊括其中。从《刑法修正案（九）》的具体修正来看，终身监禁被规定在《刑法》分则的第383条中，属于分则性规定，仅适用于犯贪污罪、受贿罪的死缓犯，不能在其他犯罪中适用。因此，根据终身监禁在我国《刑法》中的具体位置和适用范围，可以肯定其不是一种独立的刑种。这说明，我国《刑法》规定的终身监禁是有特定含义的，有别于其他国家和地区作为一种具体刑种的终身监禁，二者虽然在文字表达上具有一致性，但根本不是同一事物。这也提醒我们，无论是理论研讨还是司法适用，对我国终身监禁制度的认识和理解，都需要时刻谨记其所依附的规范前提和语境限制，不可望文生义，或者在域外法制话语体系的影响下，不加甄别、先入为主地在刑种意义上理解和适用终身监禁;否则，相应的研究结论或者裁判结果就会出现遮华损实、皮里膜外的弊象。

（二）终身监禁的实质是“不得减刑、假释”

从《刑法》第383条的具体表达来看，“终身监禁”与“不得减刑、假释”在语法上属于同位语，（ 张明楷：《终身监禁的性质与适用》，载《现代法学》2017第3期，第77-92页。）“不得减刑、假释”是对“终身监禁”的进一步说明与补充。因此，我国《刑法》第383条所规定的“终身监禁”，实际上就是指被判处死缓的特重大贪污受贿犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，不得对其进行减刑和假释。从实际的刑罚后果来看，被决定适用“终身监禁”的罪犯，相当于在死缓减为无期后执行的是不得减刑、假释的无期徒刑，亦即真正意义上可以把牢底坐穿的“无期徒刑”;相反，如果《刑法》第383条仅有“终身监禁”的表述，而没有“不得减刑、假释”对其进行限定，即表述为“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁”，那么，此时的“终身监禁”该如何理解，在规范层面就很难作出回答，同时在具体适用上也会产生诸多困惑。例如，终身监禁开始执行后能不能对罪犯进行减刑、假释，就会成为现实难题。

因此，我国《刑法》语境中的“终身监禁”，其实质就是“不得减刑、假释”，不存在超出“不得减刑、假释”的特殊含义，（ 张明楷：《终身监禁的性质与适用》，载《现代法学》2017第3期，第77-92页。）也不得脱离或者超出“不得减刑、假释”的含义范围来对其进行解读和适用。而对于“不得减刑、假释”理解，按照体系解释，此处的“假释”应该指的是《刑法》第81条规定的假释，“减刑”应该指的是《刑法》第78条规定的减刑，而非《刑法》第50条第1款规定的死缓减为无期徒刑或者25年有期徒刑的减刑。不过，对于我国《刑法》中终身监禁条文的具体设计和表述，也有学者提出了严厉批判，认为立法者将具有相同内涵与外延的“终身监禁”和“无期徒刑”放在同一法条中并列使用，会出现“终身监禁既是无期徒刑的种概念又不是它的种概念”和“终身监禁既是无期徒刑又不是无期徒刑”的逻辑矛盾，违反了“立法不得包含矛盾”的基本原则，因而我国《刑法》中的终身监禁是一个失败的立法。（ 张继成：《对增设“终身监禁”条款的法逻辑解读》，载《政法论坛》2019年第3期，第111-124页。）

（三）终身监禁新增了死缓执行的法律后果

在《刑法修正案（九）》之前，结合《刑法》第50条第1款的规定，（ 《刑法修正案（九）》之前，《刑法》第50条第1款的内容为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”）对被判处死刑缓期二年执行的贪污受贿犯罪罪犯而言，执行死缓的法律后果共有三种情形：一是如果缓期执行的二年时间内没有故意犯罪，就减为无期徒刑;二是如果缓期执行的二年时间内有重大立功表现，就减为25年有期徒刑;三是如果缓期执行的二年时间内又故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。而在《刑法修正案（九）》之后，根据新修订的《刑法》第50条第1款的规定，（ 《刑法修正案（九）》之后，《刑法》第50条第1款的内容为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑;如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”）死刑缓期二年执行的贪污受贿犯罪罪犯执行死缓的后果就多了一种情形，即在死刑缓期二年执行期间故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案;同时，根据新修订的《刑法》第383条的规定，前述第1种情形细分为了两种情形：一是如果缓期执行的二年时间内没有故意犯罪，就减为无期徒刑，终身监禁，不得减刑、假释;二是如果缓期执行的二年时间内没有故意犯罪，就减为无期徒刑，不终身监禁，可以减刑、假释。显然，终身监禁制度的规定，为贪污受贿犯罪死缓犯的死缓执行新增了一种法律后果。

此外，学界有观点认为，“终身监禁，不得减刑、假释”的规定对前述第二种情形也有限制，即“被法院决定适用终身监禁的特重大贪污受贿犯罪死缓犯，即使其在死缓考验期内有重大立功表现的，也不得予以减刑，而必须予以终身监禁。”（ 赵秉志：《终身监禁新规之解读》，载《法制日报》2016年10月12日，第009版。）笔者认为，这种观点值得商榷，因为《刑法》第383条规定的终身监禁，并不是决定之时就立刻发生效力，而只能是等二年死缓考验期满减为无期徒刑后才发生效力。这说明，“二年死缓考验期满减为无期徒刑”是终身监禁适用的前提条件，如果这一条件不具备，就根本不能适用终身监禁。而二年死缓考验期满能否减为无期徒刑，只能根据《刑法》第50条第1款的规定来判断，终身监禁的规定本身并不能对此产生任何影响。显然，二年死缓考验期内“有重大立功表现”的，根据《刑法》第50条第1款的规定，应依法减为25年有期徒刑，此时终身监禁已丧失了适用的前提条件，依法应不再适用;同理，二年死缓考验期内故意犯罪，情节恶劣的，应报请最高人民法院核准执行死刑，终身监禁亦因丧失了前提条件而不再适用。

（四）终身监禁的性质是死缓执行方式

终身监禁的性质关涉其在刑法体系中的定位和命运，因而在学界讨论尤为热烈，是理论聚讼的“主阵地”。系统梳理可以发现，目前学界的代表性观点有以下几种：一是“特殊刑罚措施”说。该说认为，现阶段我国刑法规定的终身监禁，是在特殊时期针对重特大贪污受贿犯罪分子适用的特殊刑罚措施。（ 刘霜：《终身监禁的法律定位研究》，载《西部法律评论》2017年第1期，第29-36页。）二是“刑罚执行方法/措施”说。该说认为，我国刑法中的终身监禁既不是刑种，也不是刑罚执行制度，而是在执行无期徒刑过程中针对重大贪污贿赂犯罪适用的一种特殊的刑罚执行方法，（ 黄明儒、项婷婷：《论〈刑法修正案（九）〉“终身监禁”的性質》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第14-22页。）或者是刑罚裁量和刑罚执行的特殊措施。（ 黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2015年第4期，第97-102页。）三是“死刑执行方式”说。该说将我国的终身监禁定位为死刑执行的一种新方式。例如，有学者认为：“针对贪污受贿罪规定的终身监禁虽然在结局上是一种可能终身剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，但是从本质上看其属于死刑，是一种与现有的死缓有别的死刑执行方式。”（ 黎宏：《终身监禁的法律性质及适用》，载《中国检察官》2016年第17期，第80页。）四是“死缓执行方式”说。该说认为，综合立法目的、适用条件和适用程序等方面来看，《刑法修正案（九）》增设的终身监禁在性质上应定位为死缓的执行方式，（ 商浩文、赵秉志：《终身监禁新规的法理争议问题论要》，载《现代法学》2017年第4期，第166-181页。）而且应将其纳入《刑法》第50条的适用范围予以具体理解。（ 张明楷：《终身监禁的性质与适用》，载《现代法学》2017年第3期，第77-92页。）五是“死刑立即执行替代措施和中间刑罚”说。该说认为，从死刑立即执行的角度看，我国终身监禁的性质应该是重特大贪污受贿犯罪部分死刑立即执行的替代措施，但是，如果从死刑缓期执行的角度来看，其在性质上又更多地体现为中间刑罚。（ 黄永维、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的终身监禁研究》，载《法律适用》2016年第3期，第35-41页。）

从上述观点可以明显地看出，学界对我国终身监禁性质的争论是异常激烈的，尚未取得共识。笔者认为，对我国终身监禁性质的认识和界定，不能忽视其存在的规范前提和体系地位，即终身监禁是依附于死缓而存在的，属于仅适用于特重大贪污受贿犯罪死缓犯的分则性规定，并不是一种刑法总则规定的具有普适性的具体刑种或者刑罚措施。基于此，无论是“刑罚执行方法/措施”说、“特殊刑罚措施”说，还是“死刑执行方式”说，都不是对终身监禁性质的准确界定，因为它们明显背离了终身监禁存在的规范前提和体系地位。另外，从词义上讲，“性质”是某一事物所具有的区别于其他事物的根本属性，而“死刑立即执行替代措施和中间刑罚”说只是对终身监禁可能在废止死刑和替代死刑立即执行方面发挥的作用进行了描述，并非是对终身监禁区别于其他制度的根本属性的揭示。对比之下，“死缓执行方式”说比较可取，该说不仅严格遵守了《刑法》第383条对终身监禁的规范约束和实质内涵，而且深刻揭示了终身监禁属于特重大贪污受贿犯罪死缓犯死缓执行方式的根本属性。

二、功能审视：终身监禁制度的立法期待

根据《刑法》第383条和第386条的规定，《刑法修正案（九）》增设的终身监禁仅适用于特重大贪污受贿犯罪的死缓犯，这决定了其从诞生之日起就天然地与腐败治理和死刑废止密切关联。正因为如此，终身监禁是否具有治理腐败和死刑改革中替代死刑的功能，成为理论界和实务界热议的话题。目前来看，无论是理论界还是实务界，都对此抱有很大期待。不过，在具体论证时，却明显存在规范偏离和语境错位的问题，因此，极有必要对终身监禁的立法功能予以审视。

（一）腐败治理的政策宣示功能

严惩腐败，历来都是犯罪治理的重中之重，也是我国治理腐败犯罪的基本立场。在我国全面从严治党和深入推进反腐败斗争的背景下，《刑法修正案（九）》创设的终身监禁制度，不仅可以彰显党和国家的反腐决心、及时回应民众的反腐诉求，而且“强化了对腐败犯罪的惩处、加大了对公职行为廉洁性的保护力度”，（ 张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016年第4期，第41-60页。）尤其是通过“不得减刑、假释”的刚性规定，直接封堵了减刑、假释的路径，使特重大贪污受贿犯罪死缓犯在真正的“无期徒刑”中“坐穿牢底”，进而受到更加严厉、持久的处罚。显然，从创设背景、立法目的、规范内容及执行效果来看，我国终身监禁制度治理腐败的政策宣示功能是非常明显的。对此，刘艳红教授也指出：“终身监禁具有现实的、多元化的腐败治理功能……在犯罪预防上释放出坚定的严惩腐败重罪的导向;在社会观念上，释放出积极的尊重民众反腐意愿导向。”（ 刘艳红：《终身监禁的价值、功能与适用——从“白恩培案”谈起》，载《人民法院报》2016年10月12日，第002版。）

毋庸置疑，《刑法修正案（九）》针对特重大贪污受贿犯罪死缓犯增设的终身监禁制度，作为最新的“反腐利器”，确实具有腐败治理的功能，从处罚后果上看完全契合严惩腐败的政策精神。不过，笔者认为，虽然增设终身监禁制度的目的在于实现对特重大贪污受贿犯罪分子的严惩，但“目的的正当性并不能轻易‘圣洁化手段的合理性”，（ [德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社2004年版，第262页。）终身监禁立法本身的合理性还有待进一步审视。因此，在具体理解和适用我国的终身监禁制度时，要保持必要的警惕和应有的理性，不可过度地强调其腐败治理功能而出现错误理解和异化适用。事实上，我国的终身监禁立法在设计上还存在诸多不合理之处，这不仅体现在刑法体系内部的冲突上，而且体现在惩罚正当性的缺失和特殊预防目的的背离上。

首先，立法科学性的不足造成了刑法体系内部的不协调。立法的科学性不仅要体现在整部法律规范结构体例的合理性上，而且要体现在条文内部及条文之间的协调性上。众所周知，“轻罪轻刑，重罪重刑”是法定刑配置和刑罚执行制度设计的基本原则，也是罪责刑相适应原则的内在要求。从我国终身监禁制度的具体设计来看，其明显违背了前述原则和要求，与《刑法》第50条第2款规定的“限制减刑”不相协调。因为无论是行为的社会危害性，还是行为人的人身危险性，被判处死刑缓期执行的特重大贪污受贿犯罪分子都不及“被判处死刑缓期执行的累犯及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”，但在处罚上，前者却要承受较重的不得减刑、假释的终身监禁，而后者仅仅是限制减刑。

其次，人身危险性与监禁必要性的不匹配导致惩罚的正当性欠缺。一般而言，终身监禁应当适用于人身危险性较大的罪犯，通过这种强制性物理隔绝的办法，使其永久丧失再犯的时空条件。然而，与故意杀人、故意伤害、强奸、放火等严重暴力性犯罪的犯罪分子相比，特重大贪污受贿犯罪死缓犯的人身危险性明显要低。因为“因贪污受贿入狱的国家工作人员，都被褫夺公职而仕途终结，出狱之后，几乎无再犯贪污受贿的可能”，（ 车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期，第3-16页。）而且基于其入狱前的学习、生活、工作等经历，再犯其他犯罪的概率也比较低。这说明，就特重大贪污受贿犯罪死缓犯的人身危险性而言，其与不得减刑、假释的终身监禁的必要性极不匹配，这导致通过刚性的终身监禁处罚特重大贪污受贿犯罪死缓犯欠缺正当性。

最后，惩罚过剩而激励阙如的刚性设计阻碍了特殊预防目的的实现。众所周知，单纯的刑罚报应观已被现代法治文明所摒弃，并合主义刑罚观已成为现代法治国家的选择。“报应的正当性和预防犯罪目的的合理性”（ 张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第94页。）是刑罚正当化的共识性根据，刑罚适用的最终目的应该落脚到犯罪预防上，而且“当一般预防与特殊预防发生冲突时，应优先考虑特殊预防的重新社会化目标”。（ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2013年版，第305页。）然而，从我国不得减刑、假释的终身监禁制度的刚性设计来看，明显表现出的是报应的膨胀和惩罚的过剩，但看不到任何刑罚执行的激励性和罪犯复归社会的可能性。而这种设计上的缺陷会直接激化监狱与罪犯之间的矛盾，不仅会使适用终身监禁的罪犯在接受教育改造时变得懈怠、消极甚至不配合，而且会使其因为没有任何复归社会的希望而變得自暴自弃、无所畏惧，极端情况下还有可能会出现在服刑期间继续实施犯罪的严重后果。显然，从教育矫正的视角看，我国的终身监禁制度对特重大贪污受贿犯罪死缓犯而言是失灵的，会阻碍特殊预防目的的实现。

（二）死刑立即执行的替代功能

终身监禁死刑立即执行的替代功能，主要是指原本应该判处死刑立即执行的特重大贪污受贿犯罪分子，基于慎用死刑政策的考虑，可以通过不得减刑、假释的终身监禁替代，不再立即执行死刑。终身监禁制度在创设过程中及出台以后，无论是理论界还是实务界，都对其死刑立即执行的替代功能进行了充分肯定。例如，有学者就认为：“《刑法修正案（九）》确立的终身监禁制度，其定位于贪污受贿犯罪死刑立即执行的替代措施，同时，赋予贪污受贿犯罪死缓犯更为严厉的惩治效果。”（ 商浩文、赵秉志：《终身监禁新规的法理争议问题论要》，载《现代法学》2017年第4期，第166-181页。）

从国家立法机关的立场看，终身监禁被定位为特重大贪污受贿犯罪死刑立即执行的替代措施，并希冀通过这种替代功能的发挥来贯彻慎用死刑的刑事政策，进而减少贪污受贿犯罪案件中死刑立即执行的适用，同时防止以往贪污受贿死缓犯的不当减刑。例如，2015年8月24日，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳作《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉审议结果的报告》（以下简称《刑修九审议报告》）时指出：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。”（ 中国人大网：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉审议结果的报告》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2019年5月10日访问。）其中，“本应判处死刑的……采取终身监禁的措施”的表述，就是对终身监禁死刑立即执行替代功能的阐释。

从司法机关的立场看，其与国家立法机关的立场一致，也坚持了终身监禁是死刑立即执行替代措施的观点。例如，2015年10月19日，最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第8条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”其中，“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”的表述就指的是判处死刑立即执行的情形。另外，2016年4月18日，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也持相同观点，其第4条第3款明确规定了终身监禁的适用标准，即“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。其中，“符合第一款规定情形”指的就是终身监禁只能适用于本应判处死刑立即执行的贪污受贿犯罪的罪犯。

从上述分析可以看出，无论是学理观点还是立法说明和司法解释，在阐述终身监禁死刑立即执行的替代功能时，都隐藏着一个明显的前提假设，即终身监禁适用于应判处死刑立即执行的特重大贪污受贿犯罪的罪犯。诚然，如果这一假设前提成立，将本应判处死刑立即执行的贪污受贿犯罪分子，基于限制和慎用死刑政策的考虑，不对其立即执行死刑，而是予以不得减刑、假释的终身监禁，那确实可以体现终身监禁替代死刑立即执行的功能。然而，从我国《刑法》第383条的规定看，这一前提假设却脱离了刑法规范基础，因为终身监禁的适用前提是特重大贪污受贿罪犯被判处死刑缓期二年执行，而不是被判处死刑立即执行。无论是适用标准还是惩罚效果，死刑缓期二年执行与死刑立即执行存在着本质区别。因此，立足我国现行刑法的具体规定，认为终身监禁具有死刑立即执行替代功能的观点是缺乏规范基础的，在一定程度上可以说是一种“乌托邦”式的愿景。

事实上，从我国司法实践来看，在贪污受贿犯罪案件中其实已经很少适用死刑立即执行。这说明，贪污受贿案件中不存在用终身监禁替代死刑立即执行的现实必要。相反，即使终身监禁制度已经在我国刑法中被确立，但在张中生受贿一案（ 2018年3月28日，山西省吕梁市原副市长张中生以受贿罪一审被山西省临汾市中级人民法院判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑八年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。）中，被告人张中生仍然被判处的是死刑立即执行，而不是死刑缓期二年执行，更不是死缓二年期满依法减为无期徒刑后适用不得减刑、假释的终身监禁。尽管张中生一案是十八大以来唯一适用死刑立即执行的个案，但这也进一步说明，终身监禁制度并没有在实践中发挥替代死刑立即执行的功能。

（三）限制和废止死刑的功能

终身监禁限制和废止死刑的功能，是部分学者提出和倡导的，他们认为终身监禁在我国刑法中的创设，不仅在当下可以发挥限制和废止贪污贿赂犯罪死刑适用的现实功能，而且从长远来看，通过终身监禁在立法上的进一步扩大，还可以为其他保留死刑的罪名最终在立法上废止死刑发挥一定的作用。例如，有学者指出：“终身监禁是依附于死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度存在的特殊刑罚措施，是介于死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行之间的中间刑罚，兼顾着废除死刑和限制死刑替代措施的双重功能。”（ 黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2015年第4期，第97-102页。）还有学者指出：“终身监禁制度在肩負着废除部分死刑的长期目标的同时，还发挥着限制死刑的现实功能。”（ 黄永维、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的终身监禁研究》，载《法律适用》2016年第3期，第35-41页。）

笔者认为，上述关于终身监禁具有限制和废止死刑双重功能的观点，仍然是一种理想化或愿景式的论断。虽然其立意符合限制和慎用死刑政策的要求，同时也契合废止死刑的大众呼声，但从现实境遇来看，其最大的软肋仍然是脱离了终身监禁的规范基础。因此，这种功能同样不具有实现的可能性：一方面，前述观点所言的限制死刑的功能，实际上就是限制死刑立即执行的功能，而正如前文所述，我国刑法语境中的终身监禁是不具备替代死刑立即执行的功能的;另一方面，前述观点所言的废止死刑的功能，实际上是将终身监禁作为死刑的替代刑来看待，欲求用终身监禁来替代死刑，进而达到废止死刑的目的。

然而，从我国终身监禁制度的规范内涵来看，其是依附于死缓制度而存在的一种死缓执行方式。如果死刑真正在立法上全部被废止了，那么死缓制度必然就失去了存在的空间，依附于死缓制度而存在的终身监禁自然也就失去了适用前提，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。显然，在现有的规范前提下，用终身监禁来替代死刑的观点存在逻辑悖论，即替代之物以被替代之物的存在为前提，其又何以替代被替代之物？由此可见，就当前我国刑法语境中的终身监禁而言，对其委以限制和废止死刑的重任，实属柱小倾大、绠短绝泉，未免有点超前和虚幻。此外，对于超越现有规范而作为具体刑种的终身监禁能否发挥限制或者废止死刑的功能，则属于另一个层面的问题，笔者将在后文论述。

（四）防止服刑期过短的功能

终身监禁防止服刑期过短的功能，是指终身监禁通过其不得减刑、假释的刚性规定，可以延长特重大贪污受贿犯罪死缓犯在监狱实际服刑的期限，进而防止这类罪犯通过减刑、假释提早出狱。例如，《刑修九审议报告》就指出：“……对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形……。”（ 中国人大网：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉审议结果的报告》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2019年5月10日访问。）由此可见，立法机关在创设终身监禁制度时，也期待终身监禁能够发挥防止特重大贪污受贿犯罪死缓犯服刑期过短的功能。

不可否认，《刑法修正案（九）》针对特重大贪污受贿犯罪死缓犯创设的终身监禁制度，确实有防止这类罪犯服刑期过短的功能。因为不得减刑、假释的刚性规定，直接消除了这类罪犯提前出狱的可能性，不但不可能提前出狱，而且除特赦的情形外，其终身都将在监狱中服刑度过。但是，笔者认为，这种通过不得减刑、假释的终身监禁立法来防止服刑期过短的做法，不仅有矫枉过正的嫌疑，而且在我国现行刑罚执行体系中也属骈拇枝指、多此一举。这主要是因为，一方面，通过减刑、假释来鼓励罪犯在监狱中接受教育改造并最终复归社会，既是“以预防为中心的刑罚目的理论”的内在要求，也是现代法治国家的基本做法。绝对地排除特重大贪污受贿犯罪死缓犯适用减刑、假释，相当于否定了减刑、假释制度的价值以及特重大贪污受贿犯罪死缓犯接受教育改造、改过自新重新做人的可能，这显然是不合理的。事实上，依法进行的减刑、假释并非是对罪犯的放纵，反而是鼓励罪犯接受教育改造并复归社会的明智之举，况且，减刑、假释的决定是依据罪犯在服刑期间的表现以及罪犯特殊体质等因素对其人身危险性进行评估后作出的，对已经不具备再犯可能性和监禁必要性的罪犯继续予以关押，反而是对国家行刑资源的浪费。

另一方面，对于实践中出现的特重大贪污受贿犯罪死缓犯通过减刑等途径提前出狱而导致服刑期限过短的问题，关键要看这种减刑是否是正当、合法的。如果说罪犯是因为服刑表现良好而通过正当、合法的减刑途径提前出狱，只要承认减刑制度的价值，则无论最终服刑期限多短都是无可厚非的，无需过多苛责，更无通过立法加以限制的必要;相反，如果罪犯是因为不正当手段获得减刑并提前出狱，进而造成实际服刑期限过短的，则需要进一步考察其中的原因。在我国司法实践中，后者比较多见，因为这类罪犯在监狱仍能利用入狱前形成的影响力和积累的资源，通过“花钱赎身”获得减刑机会。显然，贪污受贿犯罪分子服刑期过短并非减刑制度本身的问题所致，而是刑罚的执行存在司法腐败。

对此，笔者认为，我国通过不得减刑、假释的终身监禁立法来解决上述问题是不明智的。因为这种“一刀切”的做法不仅使减刑、假释制度难以在特重大贪污受贿犯罪死缓犯的教育、矫治中发挥应有的激励作用，而且使这类罪犯本应获得的减刑、假释的权利被剥夺了。“不能把本应打在执行机关身上的板子，反过来打在享有减刑、假释申请权的罪犯身上。”（ 车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期，第3-16页。）解决该问题，应该严格贯彻落实中央政法委《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行 切实防止司法腐败的意见》精神和最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》要求，对监狱腐败问题进行综合治理，同时激活《刑法》中的“徇私舞弊减刑、假释罪”，对办理减刑、假释过程中徇私舞弊的司法工作人员依法进行严惩。

三、死刑废止：终身监禁难以承受之重

《刑法修正案（九）》出台前，学界就已对域外法制语境中刑种意义上的终身监禁进行过广泛讨论，（ 相关的研讨可参见：李希慧：《论死刑的替代措施——以我国刑法立法为基点》，载《河北法学》2008年第2期;张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，载《法学研究》2008年第2期;赵秉志：《中国死刑替代措施要论》，载《学术交流》2008年第9期;袁彬：《我国民众死刑替代观念的实证分析——兼论我国死刑替代措施的立法选择》，载《刑法论丛》2009年第4期;高铭暄、楼伯坤：《死刑替代位阶上无期徒刑的改良》，载《现代法学》2010年第6期;郭理蓉：《死刑废止视角下的“生刑”体系重构》，载《山东警察学院学报》2010年第4期;刘宪权：《废止死刑与提高生刑期限关系比较探析》，载《法学》2011年第10期;曾赛刚：《当代中国理论上的死刑替代观》，载《广西社会科学》2014年第9期;等等。）研讨焦点主要集中在我国《刑法》是否需要引入终身监禁制度以及引入后如何进行制度安排的问题上。《刑法修正案（九）》出台后，随着终身监禁制度在我国《刑法》中的正式确立，再一次掀起了学界对终身监禁问题的研究热潮，其中，对“终身监禁能否承受死刑废除之重”的研讨尤为热烈。在终身监禁已经正式成为我国法律制度的背景下，对该问题的回答需要注意规范前提和语境限制，不能先入为主地把作为死緩执行方式的终身监禁与域外法制语境中作为具体刑种的终身监禁混为一谈。笔者认为，无论是目前作为死缓执行方式的终身监禁，还是刑种意义上的终身监禁，都难以承受我国的死刑废除之重，我国的死刑废止也无需终身监禁来替代。

（一）现有的终身监禁不能承受死刑废除之重

如前所述，从法律规范层面看，终身监禁制度的创设仅仅是为特重大贪污受贿犯罪死缓犯新增了一种死缓执行方式，其并没有使贪污罪和受贿罪的死刑在立法上被废止，而是与之并存。从法律后果看，由于《刑法》第383条明确规定适用终身监禁后不得减刑、假释，所以对特重大贪污受贿犯罪死缓犯而言，适用终身监禁受到的处罚明显要比一般的死缓重。因此，《刑法修正案（九）》新增的终身监禁制度，除具有丰富特重大贪污受贿犯罪死缓犯死缓执行方式、加大贪污受贿犯罪死缓犯惩罚力度的功能外，并不具有替代或者废除死刑的功能，而且贪污罪和受贿罪死刑的废止，也是当前作为死缓执行方式的终身监禁难以承受的。

实际上，贪污罪和受贿罪在我国属于“事实上已经废止了死刑”的罪名，司法实践中其实已经很少在贪污受贿案件中适用死刑立即执行。例如，尽管十八大以来中央在大力推进反腐败工作，以“零容忍”态度严厉打击腐败犯罪，并查处了一大批贪腐金额动辄上千万至上亿元的腐败案件，但从具体的司法判决结果看，并没有出现普遍适用死刑立即执行的现象，除山西省吕梁市原副市长张中生在2018年一审被判处死刑立即执行外，再无其他人因贪污受贿被判处死刑立即执行。这说明，贪污罪和受贿罪死刑废止，需要考量的并不是有无终身监禁之类的处罚措施来替代，而是立法者是否有胆量把限制死刑的司法经验转化为立法。

此外，《刑法修正案（九）》还进一步提高了死刑适用和死缓考验期内因故意犯罪而转为死刑立即执行的标准，不仅整体上限缩了死刑适用的范围，而且也开始注重情节的严重程度，发挥情节在限制死刑适用方面的积极作用。即使是在死缓考验期内故意犯罪的，只要是没有达到情节恶劣的程度，也不用执行死刑。立法上的这种变化是非常值得肯定的，可以在司法实践中进一步有效地限制死刑适用。而对贪污受贿犯罪而言，这也意味着未来贪污受贿犯罪被判处死刑和适用死刑立即执行的可能性会更低，同时也反过来说明，即使在立法上要废止贪污罪和受贿罪的死刑，也根本无需用终身监禁来替代。

（二）作为刑种的终身监禁亦不能承受死刑废除之重

在《刑法修正案（九）》之前，受域外法制语境的影响，学界在讨论终身监禁替代死刑问题时，由于不存在我国现行刑法规定的作为死缓执行方式的终身监禁，所以基本上都是在刑种意义上使用“终身监禁”概念的。目前，也有学者提出，要扩大我国《刑法》中终身监禁的适用范围，并在未来立法时将其改造成具体的刑种，进而用来代替我国刑法中的死刑，最终实现废除死刑的目的。（ 相关观点可参见：赵秉志、商浩文：《论死刑改革视野下的贪污受贿犯罪死缓犯终身监禁制度》，载《华东政法大学学报》2017年第1期;刘霜：《终身监禁的法律定位研究》，载《西部法学评论》2017年第1期;韩轶、张桔功：《贪污受贿犯罪终身监禁的配置与适用问题研究》，载《江淮论坛》2016年第5期。）鉴于此，极有必要超越现有规范，对作为具体刑种的终身监禁替代死刑的问题重新予以审视。概括来看，学界在主张用刑种意义上的终身监禁来替代死刑时，都是以贝卡利亚的观点为理论原点展开论证的，即：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性……取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”（ [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第58-59页。）据此，秉持用终身监禁替代死刑的学者认为，贝卡利亚在提出废止死刑的主张时，是将类似终身监禁的“终身苦役”作为了死刑的替代措施。

事实上，这可能是对贝卡利亚观点的误读，因为贝卡利亚的前述观点是针对死刑而言的，其主要强调与死刑相比，终身苦役惩罚的延续性足以阻止人们去犯罪，进而得出死刑的存在是多余的或者不必要的结论;相反，并不能就此得出贝卡利亚就主张废除死刑一定要用终身苦役来替代死刑的结论。系统梳理贝卡利亚的刑法思想会发现，贝卡利亚是反对包括终身苦役在内的一切酷刑的，因为他从社会契约论和一般预防的立场提出废除死刑的同时，也坚定地主张刑罚应当尽量宽和，认为“刑罰的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，（ [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第52页。）“滥施极刑从来没有使人改恶从善”，“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”，（ [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第56-57页。）与死刑造成的痛苦相比，终身苦役“同样是残酷的，……如果把苦役的受苦时间加在一起，甚至是有过之而无不及”。（ [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第60页。）由此可以清晰地看出，贝卡利亚并不赞成用终身苦役来替代死刑，反而认为终身苦役作为一种酷刑，对罪犯造成的痛苦与死刑相比有过之而无不及。显然，认为贝卡利亚主张用终身苦役来替代死刑的观点，在逻辑上与贝卡利亚主张刑罚轻缓和终身苦役比死刑还要严酷的观点相矛盾。

从惩罚效果看，作为具体刑种的终身监禁也是与现代法治理念和刑罚目的相矛盾的，不宜将其作为废止死刑的替代措施。因为：“在一个自由的社会中，对包括刑法在内的所有法律的评价，最终都要在这样的基础上进行，即它是否能有效地促进人的自主权和促进个人的成长和发展。”（ [美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第66页。）就刑种意义上的终身监禁而言，除了浓厚的惩罚意蕴，其根本不可能有效地促进罪犯的改造和复归;相反，其不仅会给罪犯带来终身痛苦，而且基本上是一种“终结生活的惩罚”，即：“让一个犯罪‘活着，却让他终身没有‘生活，让他没有稍微活得好一点的希望与可能，让他终身只能像动物一样活着直至死亡。”（ 张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第443页。）

事实上，终身监禁在惩罚上的这种残酷性，会使国家刑罚权与罪犯生存权之间产生强烈冲突。从法治文明的视角来看，我们不能认为只要让罪犯活着就是国家对罪犯最大的宽恕和恩赐，保留罪犯“没有生活的生命”其实同样也是不文明和不符合人道主义的。刑罚的目的在于改造犯罪的人，而不是一味地对罪犯进行报复和惩罚，这既是法治文明历经多年发展形成的人类智慧结晶，也是现代法治国家的基本共识。“当一种刑罚没有留给罪犯丝毫重返社会的机会时，且不提罪犯是否有心去接受改造，这更像是政府在强制罪犯用余生为自己的行为赎罪。”（ 武晓雯：《再议死刑之存废与替代——以欧美等国家废止死刑的历史实践为切入》，载《河北法学》2016年第11期，第155-172页。）像终身监禁这种一味地强调报应而完全忽视了改造的刑罚，其实在本质上就已经完全背离了刑罚的预防目的。

之所以18世纪末以来，废止死刑的呼声未曾停息而愈加强烈，就是因为人们愈加觉得死刑是不人道的、残酷的，是与人类文明发展的终极目标相冲突的。如果我们通过不懈的努力在立法上废止了死刑，却又将残酷性比死刑有过之而无不及的终身监禁作为替代刑写进刑法，很难说是立法的进步。正如张明楷教授所言：“消减或者废止死刑，象征着一种社会的进步。如果进一步时又退一步，就意味着没有进步;如果进一小步时退一大步，则意味着倒退。”（ 张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第443页。）

（三）我国《刑法》无终身监禁替代死刑的空间

考察域外死刑废止实践可以发现，大多数国家和地区在废止死刑时确实都在努力地建构死刑替代刑体系，而具体的替代刑“无外乎是终身监禁或比一般的无期徒刑更重的特别的无期徒刑”。（ [日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第122页。）相比之下，终身监禁在替代死刑上更受青睐。从具体的制度设计看，用终身监禁替代死刑主要有两种路径：一种是设置“有假释的终身监禁”;另一种是设置“无假释的终身监禁”。前者主要被大多数欧洲国家所采用，又可分为“绝对的终身监禁”（即审判时必须强制适用的终身监禁）和“裁量的终身监禁”（即审判时法官可以自由决定适用的终身监禁）;后者主要被美国大多数州所采用，如加利福尼亚州、爱荷华州、宾夕法尼亚州等。受域外法制影响，是否应当参照域外其他国家和地区废止死刑的经验，在我国废止死刑过程中也建构以终身监禁为主的死刑替代刑体系，成为学界争论的焦点。

笔者认为，对于域外国家和地区废止死刑过程中建构替代刑的做法，需要理性看待，不能盲目照搬，尤其是需要分析域外国家和地区在废除死刑时建构替代刑的具体原因。详细考察不难发现，域外国家和地区之所以热衷于在死刑废止后建构以终身监禁为主体的替代刑体系，主要是因为死刑废止以后对一些严重暴力犯罪（如谋杀等）的罪犯在量刑时存在“生刑过轻”的量刑尴尬。因此，为了在此类案件的裁判中实现罪刑均衡和罚当其罪，就通过立法增设严厉性仅次于死刑的终身监禁来提高生刑，进而弥合刑罚断层。循此逻辑，我国在废止死刑的过程中是否需要增设终身监禁作为死刑的替代刑，关键是看我国的刑罚体系在废止死刑后是否存在“生刑过轻”的问题。如果存在，则借鉴域外经验增设终身监禁就具有一定的必要性和合理性;反之亦然。

事实上，从我国现有的刑罚体系看，即使直接废除死刑，也不存在“生刑过轻”的问题。因为即使将死刑从《刑法》中全部剔除，我国的刑罚体系仍然是以自由刑为主导的重刑体系，目前“能够判处3年以上自由刑的具体犯罪占了全部具体犯罪的96.45%”。（ 王志祥：《死刑替代措施——一个需要警惕的刑法概念》，载《中国法学》2015年第1期，第291-303页。）其中，就无期徒刑而言，根据《刑法》第78条的规定，即使判处无期徒刑的罪犯可以获得减刑，但减刑以后实际执行的刑期也要达到13年以上，而且根据《刑法》第81条的规定，在适用假释时还必须满足“不属于累犯以及不属于因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”这一条件，否则不得假释。就有期徒刑而言，根据《刑法》第45条和第69条的规定，一般情况下有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35年的，决定执行的最高刑期不能超过20年;总和刑期在35年以上的，决定执行的最高不能超过25年。同时，根据《刑法》第78条和第81条的规定，在对判处有期徒刑的犯罪分子适用减刑和假释时，也必须满足假释时或减刑以后实际执行的刑期要在原判刑期的二分之一以上，而在适用假释时还必须满足“不属于累犯以及不属于因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子”这一条件，否则不得假释。由此可见，无论刑罚体系的設置，还是刑罚在分则罪名中的分布，都说明我国的刑罚是以自由刑为主导的重刑体系，从无期徒刑到有期徒刑再到拘役、管制，可以形成由重到轻、轻重衔接以及与犯罪恶性相匹配的刑罚梯度，并不存在“生刑过轻”的问题。

或许有学者认为，我国的无期徒刑并非真正的“无期”，被判处无期徒刑的罪犯一般在执行了十几至二十年徒刑后就会因减刑、假释出狱，因此，有必要在废止死刑后对暴力性犯罪设置终身监禁来提高生刑。笔者认为，这种观点虽看似合理，但实际上是经不起推敲的。这主要是因为，一方面，人道主义是废除死刑的最终推动力，（ 邓子滨：《人道主义是废除死刑的最终推动力》，载《中国法律评论》2014年第2期，第44-47页。）全球范围内之所以致力于死刑废止，主要是因为死刑是不人道的，与现代法治文明发展进程中刑罚轻缓化趋势是相抵牾的。“如果在废除最残酷刑罚的同时，增加一种残酷程度相当的刑罚，就意味着刑罚永远不能或难以轻缓……，既然认为死刑不必要、不人道，大幅度消减乃至废除死刑即可，没有必要寻找死刑的替代刑，因为替代死刑的方法，必然与死刑相当甚至更为残酷。”（ 张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，载《法学研究》2008年第2期，第79-94页。）另一方面，不能在报应观念和重刑思维的影响下，认为我国可减刑、假释的无期徒刑就是轻刑。即使被判处无期徒刑的罪犯因减刑、假释在服刑十几年后被释放，对罪犯来说仍然是一种非常重的刑罚。与此同时，不能将无期徒刑、有期徒刑实际执行过程中因不当减刑、假释造成的生刑“过轻”问题，作为质疑我国《刑法》规定的生刑体系合理性的理由。

因此，在我国废除死刑的过程中，域外国家和地区废止死刑时构建替代刑的立法经验不具有可借鉴性，即使直接全面废止死刑，我国的刑罚体系仍然是重刑体系，不存在“生刑过轻”的问题，没有可供终身监禁等替代刑植入的空间。在推动我国死刑废止的过程中，应该清醒地认识到，死刑存废的功利要求应服从于人道要求，（ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第464页。）任何刑罚方式，在被设计出来并且加以实施的过程当中，都是独一无二的，（ 李立丰：《终身刑：死刑废止语境下一种话语的厘定与建构》，载《刑事法评论》2012年第1期，第435-449页。）“根本不需要刻意地去寻找替代刑，也根本没有必要提高实际已经不轻的生刑的期限”，（ 刘宪权：《废除死刑与提高生刑期限关系比较探析》，载《法学》2011年第10期，第66-77页。）刑罚执行只要做到严格执法，在现有的生刑体系下完全可以实现与死刑一样的威慑效果。

（四）死刑废止的症结不在于有无终身监禁替代

当下，逐步减少并最终废止死刑，日渐成为我国死刑改革“日趋明朗且不可逆转的趋势”。（ 赵秉志：《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《现代法学》2016年第1期，第3-13页。）从《刑法修正案（八）》废止13个死刑罪名到《刑法修正案（九）》又废止9个死刑罪名，标志着我国逐步废止死刑的立法进程已正式启动，这是令人非常欣慰的。不过，随着我国死刑的废止逐渐从非暴力犯罪转向暴力犯罪、从备而不用或偶尔适用的罪名转向经常适用的罪名、从暴力程度低的犯罪转向暴力程度高的犯罪，（ 陈兴良：《减少死刑的立法路线图》，载《政治与法律》2015年第7期，第71-79页。）死刑废止面临的压力和难度会越来越大。尽管如此，我国仍应迎难而上，在以往废止死刑的经验基础上，努力在更大范围内废止死刑，在此过程中也无需引入终身监禁之类的替代刑。事实上，在我国现有的刑罚体系下仓促地引入终身监禁等替代刑，反而容易造成刑罚结构失灵和裁判结果失衡。

从人类社会文明发展的视角来看，废止死刑绝对是不可阻挡的历史趋势，只不过整个过程可能会持续的比较长久。在我国，死刑改革关乎法治的进步和社会文明的发展，死刑废止仍然是当代刑事法治乃至整个法治领域最受关注的重大现实问题。（ 赵秉志：《当代中国死刑改革问题论要》，载《法律科学》2014年第1期，第146-154页。）立足我国现实国情，随着死刑废止开始从非暴力型犯罪转向暴力型犯罪，死刑废止的阻力会愈加强大，这些阻力并不是终身监禁的缺位在死刑废止后无法对本应判处死刑的罪犯实现严惩，而是报应的观念在我国根深蒂固，民众对死刑的威慑作用仍然抱有强烈幻想，这也是死刑废止的症结所在。

众所周知，虽然我国社会经历了几千年的演进和发展，但以“血债血偿”和“以命抵命”等为代表的报应观念并未因此消失，而是深深地印刻在历史和文化的深处，无论立法者、司法者还是普通民众，都在潜移默化中受到了影响。相较于“刑法的根本目的不是惩罚犯罪而在预防犯罪，惩罚仅是预防犯罪的消极手段”这样的现代刑法理念，民众更愿意接受对抢劫、强奸、杀人等严重暴力犯罪的罪犯就应该判处死刑的观点，从近年来每逢恶性案件发生就会在网络上形成一片“喊杀声”便可见一斑。

与此同时，无论是立法者还是社会大众，对死刑的威慑作用仍然抱有强烈的幻想，认为死刑具有一般预防的作用，通过死刑的适用可以有力地威慑潜在的犯罪人不去实施犯罪。但事实上，死刑的威慑作用只是被那些推崇者们假想着推定为最佳，事实上可能并非如此，（ 武晓雯：《再议死刑之存废与替代——以欧美等国废止死刑的历史实践为切入》，载《河北法学》2016年第11期，第155-172页。）这主要是因为对一个根本不愿犯罪的守法公民而言，即使没有死刑也不会去犯罪。相反，对于那些执意要去实施犯罪，尤其是要去实施严重暴力犯罪的行为人来说，即使有死刑他们同样会去实施犯罪，而且在实施犯罪行为时，也并不会去考虑其行为在刑法中是否被评价为犯罪，以及刑法上有无规定死刑。事实上，人类社会漫长的死刑史已充分证明了这一点。

此外，虽然死刑废止不能不顾及民意，但也不能过分地迁就民意，民众尚未做好废止死刑的充分准备不能成为消极废止死刑的理由。当然，在所有民众认同的基础上废止死刑是最理想的状态，但从实践来看，这几乎是无法实现的，尤其是对我们这样一个拥有14亿人口的大国来说。笔者认为，在废止死刑的过程中，不应被动地接受民意，而是要充分认识到民意的可引导性和可塑造性，积极地对民意进行引导，“使民众认识死刑固有的缺陷，了解死刑并不能抑制犯罪，从而使民众内心里不贊成死刑，而不是通过采取另一种残酷的终身刑以满足民众的报复欲望。”（ 张明楷：《死刑的废止不需要终身刑的替代》，载《法学研究》2008年第2期，第79-94页。）具体而言，可以通过立法、司法和普法等途径，提升民众的法律意识和死刑认知，让民众充分地认识到“国家剥夺罪犯的生命并不是预防犯罪的根本和唯一的防范手段”，（ 韩大元：《死刑立法的宪法界限》，载《国家检察官学院学报》2014年第5期，第3-9页。）死刑的不人道性是与现代法治文明发展相冲突的。例如，如果民众认为诸如“白银连环杀人强奸案”之类的恶性案件的行为人不杀不足以平民愤，那么，同样可以通过“呼格吉勒图案”“聂树斌案”中死刑酿成的悲剧对民众进行引导。前者的“不杀”并不代表对罪犯的放纵，相反，后者的“错杀”却代表了永远无法挽回的生命。因此，一个理性、文明的社会，在飘渺虚无的死刑威慑与错杀无辜的惨痛代价之间，宁可放弃前者，也要阻止后者成为现实。

四、结语

《刑法修正案（九）》增设的终身监禁制度是一项极具中国特色的新制度，必须立足我国的刑法规范和现实语境来理解、适用，不可先入为主地将其与域外法制语境中的“终身监禁”混为一谈，二者并非同一事物。从现行刑法规范来看，我国的终身监禁并不是一种独立的刑种，而是特重大贪污受贿犯罪死缓犯的死缓执行方式，其实质是特重大贪污受贿犯罪死缓犯依法减为无期徒刑后不得对其减刑、假释。虽然“不得减刑、假释”的刚性规定可以让特重大贪污受贿犯罪死缓犯“坐穿牢底”，但不宜对这种仅有政策宣示性质的腐败治理功能大加称赞或者过分肯定，尤其是不能在反腐的宏大口号下，忽视终身监禁本身的不人道性、不合理性，以及对我国刑法规范体系造成的冲击。作为死缓执行方式的终身监禁，是依附于死刑而存在的，其并不具有替代死刑立即执行、限制和废止死刑以及防止服刑期过短的功能。在未来刑法立法中，不能将终身监禁改造成具体的刑种，更不能将其作为死刑改革中废止死刑的替代刑，否则是与废止死刑的初衷和刑罚轻缓化现代潮流相违背的。与其让终身监禁承受死刑废止这一无法承受之重，不如让其回归作为死缓执行方式的本位，在优化死缓执行方面发挥应有的效能。

Legislative Reflection on the Alternative Function of Life Imprisonment for the Death Penalty

ZHANG Yong-qiang

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract： The life imprisonment system is a new system added to the Criminal Law Amendment （IX）. From the perspective of normative connotation， Chinas life imprisonment is not an independent punishment， but a reprieve execution method for the probation of a major probation offender for a major corruption and bribery crime. Its essence is that after the probationary offense of extraordinarily serious crimes of corruption and bribery is reduced to life imprisonment， it shall not be commuted or paroled. The rigid design of “no commutation or parole” has made the function of the announcement of life imprisonment to control corruption a reality， but the lack of incentives and necessity has made it face the blame of legitimacy. Life imprisonment does not have the function of replacing death penalty immediately， limiting and abolishing death penalty and preventing short term of sentence. It is as cruel and inhuman as the death penalty， which is not in line with the trend of penalty mitigation. Life imprisonment can hardly bear the abolition of the death penalty， whether as a current mode of execution or a future type of punishment. In China， there is no problem of “non-death penalty is too light”， and the crux of abolishing death penalty is not whether there is life imprisonment or not. Even if the death penalty is abolished in an all-round way， Chinas penalty system is still a severe penalty system， and there is no room for life imprisonment and other alternative punishment to be implanted.

Key Words： llife imprisonment; the Amendment （IX） to the Criminal Law; death sentence abolishment; alternative function for the death penalty

本文责任编辑：李晓锋

收稿日期：2019-11-01

作者简介：张永强（1988），男，甘肃天水人，西南政法大学高等研究院专职科研人员，法学院讲师，法學博士。

① 2016年10月9日，全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培因受贿罪被河南省安阳市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

② 2016年10月17日，国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远因受贿罪被河北省保定市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

③ 2016年10月21日，黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司物资供应分公司原副总经理于铁义因受贿罪被黑龙江省林区中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

④ 2017年5月27日，天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺因贪污、受贿等罪被河南省郑州市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

⑤ 2019年12月3日，内蒙古自治区人大常委会原副主任邢云因受贿罪被辽宁省大连市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行

，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。