史陆伟

摘 要 开曼群岛发布的《2018年国际税务合作（经济实质）法》（以下简称“开曼经济实质法”）于2019年1月1日生效。随着经济实质法的出台，对在开曼当地注册公司提出了一系列新的合规性要求。对国内红筹架构的生物医药企业而言，将面临如何满足实质经济法的要求、重新调整公司知识产权（以下简称“IP”）战略布局等重大挑战。本文根据红筹架构生物医药企业的特点，结合多年的工作经验对企业如何满足经济实质法的要求分析相关的应对措施。

关键词 红筹架构 开曼经济实质法 影响

一、开曼经济实质法简介

欧盟理事会于2018年6月22日颁布的《行为准则-基于标准2.2下欧盟行动名单的范围界定文件》，要求隶属于“2.2 管辖区”的离岸地（如BVI、开曼等）与欧盟商业税收行为准则小组谈判，并对其关注的“经济实质”提出解决方案。为了应对其中关于相关管辖区提出的经济实质要求，并为推动OECD（经济合作与发展组织）全球税基侵蚀和利润转移项目的实施，开曼群岛于2018年12月发布了《2018年国际税务合作（经济实质）法》（即“开曼经济实质法”），并于2019年1月1日起正式生效。

根据开曼经济实质法指引规定，对于在2019年1月1日之前注册成立的相关主体，应当于2019年7月1日之前符合经济实质测试;对于在2019年1月1日及之后注册成立的相关主体，应当自开展相关活动时就符合经济实质测试。

其中，“相关实体”是指依据该管辖区法律成立或在该管辖区内登记的企业，但属于其他辖区的税收居民除外，即注册在开曼的公司如为其他辖区的税收居民，就不受经济实质法的影响。

“相关活动”是指产生所得的核心业务活动，主要包括控股公司业务活动、分销和服务中心业务活动、知识产权业务活动、总部业务活动、融资和租赁业务活动、银行业务活动、基金管理业务活动、保险业务活动、船运业务活动。

“经济实质测试”是指在开曼就相关活动产生核心收入，并以适当的方式在开曼就相关活动进行主导以及管理，在开曼进行的相关活动产生的相关收入水平应该符合如下要求：在开曼有足够的运营支出、在开曼有足够的运营场地或足够的实体存在、在开曼有足够数量的全职雇员或者其他具备适当资格的人员。

二、设置红筹架构的目的以及开曼经济实质法对红筹架构公司的影响

对于临床试验在中美双报的生物医药企业通常会设置如下形式的红筹架构：顶层母公司设立在开曼群岛，下设二级香港以及美国子公司。香港子公司下再设立三级中国孙公司。其中，美国子公司负责美国地区的临床试验，中国孙公司负责中国境内的临床试验活动。

（一）设置红筹架构的目的

国内医药企业设立红筹架构的初衷主要出于以下3点考虑：融资需求、公司产品全球IP布局（海外IP布局）、国外产品的引进（License-In）。

2019年中国上交所科创板、香港联交所主板均出台了一系列有利于生物医药企业上市融资的政策制度创新，向生物医药企业特别是尚未实现盈利的公司打开了IPO（首次公开募股）融资的大门。但是对于新政出来之前已成立且产品处于较前期的公司而言，除了一级市场融资之外，想要进行IPO融资，似乎只有美国纳斯达克上市这条唯一的路径可供选择。这也是早期的生物医药企业纷纷选择设立红筹架构的原因之一。

随着中国研发水平的提高，越来越多的国内生物医药企业已经从仿制国外药品纷纷转型走上了自主研发的道路，随之而来所需面对的便是知识产权布局这一战略性规划，如何优化公司的IP布局以期实现公司价值的最大化，已经成为各大企业日益关注的重点。在开曼经济实质法出台之前，开曼群岛以其便捷化的企业注册管理、低廉的税务成本使之成为一个非常适合布局公司全球知识产权以及专利技术（即除了中国之外海外IP）的理想之地，这也是各大生物医药企业纷纷入驻的原因之二。

除了公司原研之外，国外先进产品技术引进（即License-In模式）这一以再鼎医药（ZaiLab）为代表的license in+CRO+VC 先进的经营模式正在被越来越多的企业采用并实施。国内企业引进国外先进的产品技术，并与企业自身在国内研发、临床以及后期市场商业化中的优势相结合，在丰富企业产品线的同时，可以加快新产品进入中国市场的速度，做到国内产品周期与国外保持同步，第一时间抢占中国市场的主导领先地位，建立起相较于对手的先发优势。而出于资金流转的便利性以及相对国内而言较低的税务成本、管理成本的角度，更多的企业选择了红筹架构中的开曼母公司持从有境外license-in的专利技术，同时再以授权的形式授权境内的孙公司使用。

（二）开曼经济实质法对红筹架构公司的影响

根据开曼经济实质法及指引，从2020年起相关主体应当每年向开曼群岛税务信息局（Cayman Islands Tax Information Authority，以下简称“TIA”）申报公司的相关信息，具体内容包括：是否从事了相关活动;如果从事相关活动，相关主体的部分或者总收入是否需在开曼群岛以外的国家缴税;如果需要，需提供相应的证明性材料。

对于红筹架构医药公司而言是否受到经济实质法案的影响，首先需结合企业自身的情况，在律师、税务师、会计师等专业机构人员的指导和帮助下，对是否属于“相关实体”和是否从事“相关活动”这两方面作出评估;其次再根据评估后的结果判断企业是否满足经济实质测试的要求。

从第一条“相關实体”的相关规定来看，目前注册在开曼的红筹架构生物医药公司基本都满足该条件的规定。

从第二条“相关活动”的相关规定来看，对于目前注册在开曼群岛的生物医药企业来说，需要进行进一步分析。

根据开曼经济实质法及指引，部分相关实体需遵循较低或较高标准，以符合当地经济实质测试要求，就红筹架构的生物医药企业而言，基本可为下列两种类型：纯控股公司、知识产权企业（即IP Holding Company）。

对于开曼公司仅仅作为红筹架构的生物医药公司的纯控股公司而言，该类企业经济实质法对其的影响相对较小。

对于开曼公司作为红筹架构的生物医药公司非纯控股公司而言，即作为海外专利的持有人/主要经济利益的受益人、通过海外平台来处理License-In业务或者管理海外的研发活动的公司，该类公司将直接受到经济实质法的影响，因为公司很难提供在开曼群岛开展研发活动所对应的相关实质性的证据，如在开曼设立相关的研发机构，并且拥有与研发活动相配套的研发场地以及研发技术人员。如果相关主体未能通过经济实质测试，企业将面临一系列的处罚。

根据法案要求，从事“相关活动”的“相关实体”必须就每项相关活动符合相关的经济实质进行测试，未能通过相关活动在财政年度内的经实测试的罚款为12200美元，若在首次未能通过测试的通知后的下一个财政年度仍未能通过测试，则罚款为122000美元。此外，法院会因应申请颁布命令，向相关实体提出行政命令或予以注销。

三、开曼经济实质法下相关应对措施

在分析了红筹架构生物医药企业的现状以及经济实质法对其产生的影响后，我们重点分析不同类型和业务模式下的生物医药企业的相关应对措施。

（一）纯持股平台

对于作为纯持股平台的公司而言，根据规定，仅需满足简化的经济实质测试要求即可，即一是符合开曼群岛法律规定的法定义务以及备案要求，二是开曼群岛拥有持有、管理其他主体的股权所需的足够的员工及办公运营场所。

上述简化测试规定中所要求事项均可通过在开曼群岛的代理服务公司提供相关的人员以及办公场所即可实现，操作的可行度高，所以此类公司基本可以通过代理公司来满足简化经济实质测试的要求。经济实质法对该类公司的影响程度也是最低的。

（二）关于License-In业务模式的公司

目前较为常见的该类公司的业务模式一般为开曼公司对外通过协议取得相关专利技术的在某一国家或地区的权利，对外支付相关协议所产生的首付款（upfrontpayment）、里程碑付款（milestonepayment）以及商业化后产生的相关的销售特许费用（即loyaltypayment）。开曼公司再通过框架内公司对内的协议授权由境内公司进行相关产品的国内临床试验，并由境内公司向境外公司支付相应的授权费用。

对于目前该种业务模式下的应对方案：鉴于已经生效的经济实质法，首先境内公司应先停止对开曼公司支付license费用的行为。如果仅是中国地区的权益，企业可以在税务师、律师的筹划下，以合理的方法将相关协议的权利义务全部转移至境内公司，今后由境内公司作为整个license协议的主体以及权利义务的承担方。在相关权利义务转移后，开曼公司将变成一个简单的纯持股平台，仅需满足简化的经济实质测试即可。

（三）关于作为专利技术持有人或相关经济利益受益人的企业

该类企业如果不作出改变，根据经济实质法的规定，将很难满足经济实质测试的要求，从而对公司未来的正常运营产生重大的不确定因素。

该类企业结合自身情况，有以下几种应对方案可以借鉴：

1.维持现状，待今后产生收益时再作出相关调整

该方案是短期应对的方案，根据开曼群岛指南，开展相关活动但无相关收入的相关实体不强制要求符合经济实质测试要求。但是，该类相关实体仍需根据经济实质法履行通知及申报义务（如提交零申报的纳税申报表）。

该方案只适用于未产生相关收入的企业，只是一个过渡性的方案，待企业未来预计将产生相关收益时，应该提前在律师、税务师、会计师等专业人员的建议指导下，对公司未来的IP归属以及经济利益布局作出调整，以符合经济实质测试的要求。

2.变更开曼主体的居民纳税人

该方案直接调整开曼公司主体的纳税人身份，由开曼的税务居民纳税人调整为其他国家的税务居民纳税人，这样就可以不受开曼经济实质法的管制。但具体选择哪一个国家作为开曼主体的申报国家，则需要结合公司的未来经济收益来源或者公司整体利益综合考量，在专业的税务中介机构的筹划下作出调整。

3.调整知识产权布局

该方案是针对开曼所持有的专利预期未来将产生收益的企业，该类企业应结合未来收益的来源地以及整体税务成本的综合考量，在律师、税务师等专业人士的指导下，对IP的专利归属地或者预计收益的持有方作出提前的布局调整，使开曼公司最终变成纯控股公司，达到满足经济实质法的要求。

大多数红筹架构的生物医药公司的专利布局架构调整可以有以下几种选择：

第一，选择单一方作为专利持有人（IP Holder）。该种方案下即选择中国或者美国公司作为整个产品的IP持有人，承担所有与之相关的经济收益、研发成本。例如，以中国孙公司作为整个IP的持有人，中国公司可以通過授权的方式授权美国公司在美国地区进行市场营销（Marketing）和产品销售（Sales），中国公司向美国公司收取授权费，而美国公司则向中国公司收取在美国公司发生的相关产品的研究开发费用。

第二，中国、美国共同持有专利。该种方案下，中国、美国公司将同时持有IP，并根据成本分摊协议（cost-sharingagreement）共同承担与产品相关的研究开发成本。在该模式下，中国、美国公司均有权在各自的区域内开展产品的市场营销和产品销售，并制定符合两国税务局认可的研发成本分摊协议，就整个产品的相关成本按照一定的规则在两个公司之间进行合理的分摊。

四、结语

随着开曼经济实质备案程序的截止日期的日益临近，红筹架构下的生物医药企业应结合自身情况尽早采取相应的措施。根据法律规定，公司在2020年6月30日前须由实体或者实体的注册代理人安排递交，否则将对公司的正常经营产生重大的实质性影响。

（作者单位为益方生物科技<上海>有限公司）

参考文献

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