聂文琪

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

近年来，互联网的异军突起已然成为改变人类发展轨迹、改变中国发展命运的关键词，随着信息时代的来临，不正当竞争行为与互联网无可避免地产生交织，不正当竞争行为也因互联网而不断改变，竞争方式不断创新，竞争因素不断增加，竞争范围不断拓宽，对不正当竞争行为的规制无力避开、也无法避开互联网这一因素。“我国互联网行业目前尚处在竞争规则匮乏和竞争秩序失当的‘丛林生态’时代，互联网的开放性、互动性、虚拟性决定了互联网行业不正当竞争行为会区别于传统现实市场环境下的不正当竞争行为”[1]，而我国《反不正当竞争法》被互联网浪潮裹挟前行，原有的法律规范已经难以解决当下不正当竞争行为的新变化，因而2017 年对《反不正当竞争法》的修订正是面向互联网对竞争行为带来的深刻变化而作出的必然选择，也是对时代发展的顺应与回应。

新修订的《反不正当竞争法》具有两个亮点：其一是明确了第二条具有一般条款的性质，有助于司法机关和行政机关面对迅速变化的不正当竞争形式作出更为及时的判断；其二是网络条款的增设，紧跟时代潮流对不正当竞争行为的信息化作出的回应。然而，对原有《反不正当竞争法》进行修订并不能一劳永逸地解决问题，仍需在司法实践中进一步磨合与调整，此外，也对不正当竞争行为的规制带来了一系列全新的难题与挑战。本文面向新修订《反不正当竞争法》的具体条文，对新修订的《反不正当竞争法》的一般条款和网络条款进行解读，并以一般条款和网络条款的关系界定为切入点，尝试探索一般条款和网络条款在司法实践中的适用路径，进而明确一般条款与网络条款的具体适用问题。

一、一般条款的功能认知

（一）一般条款的性质

我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

第二条第一款对经营者提出了四个要求，即“自愿”“平等”“公平”“诚信”，并提出了两个生产经营行为规范，即必须遵守“法律”以及“商业道德”，法律要求经营者进行生产经营行为时必须遵守的法律底线，同时，还必须遵守公认的商业道德。第二条第一款以其总揽性和总括性，可以称为市场竞争行为的基本原则；第二款则对不正当竞争行为的内涵进行了界定，指出不正当竞争行为具有四个构成要件：一是主体为经营者；二是竞争行为发生在生产经营活动中；三是竞争行为违反了本法的规定；四是竞争行为造成了扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的后果。这四个要件缺一不可，非经营者在生产经营活动中的竞争行为或是经营者在生产经营活动之外的竞争行为均不受《反不正当竞争法》的规制，而第三个要件“违反本法规定”则众说纷纭，且对第三个要件的理解直接关系到对一般条款的认定。正如孔祥俊教授所言：“一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据”[2]，一般条款对于违法行为的性质认定具有重要意义，因此，对一般条款的界定直接关系到法律的适用问题。

就语义表述而言，学界围绕着“违反本法规定”的“本法”二字有几种不同的理解。部分学者认为“违反本法规定”限制了不正当竞争行为必须在《反不正当竞争法》第二章列明的具体情况之中，“本法”指的就是《反不正当竞争法》第二章规定的具体情况，由此认为《反不正当竞争法》第二条并非完全的一般条款，如王先林教授提到“我国现有的《反不正当竞争法》第2 条第1 款和第2 款显然不是一个严格意义上的一般条款，因为‘违反本法的规定’就限定了认定不正当竞争行为的范围，立法本意是将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在其第二章所列明的11 种情况，不允许执法机关在此之外进行认定”[3]。然而，另一部分学者认为“本法”不仅指第二章所规定的具体情况，还包括上述基本原则，如邵建东教授认为：“违反‘本法’规定，不仅指经营者违反第二章各项禁止性规定的不正当竞争行为，而且还应包括经营者违反《反不正当竞争法》的其他规定，特别是自愿平等、公平竞争、诚实信用的原则以及公认的商业道德而实施的不正当竞争行为”[4]，即如果经营者在生产经营活动中违背了自愿、平等、公平、诚信的原则，违背了法律和商业道德，造成了扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的后果，即使不在《反不正当竞争法》第二章所列的具体情况之内，也属于不正当竞争行为，在此基础上认定《反不正当竞争法》第二条为一般条款。

就司法实践而言，学界对《反不正当竞争法》第二条性质的认定也进行了广泛讨论。有学者认为基于司法实践的状况，不应赋予司法机关过宽的自由裁量权，行政机关和司法机关只能对《反不正当竞争法》第二章规定的具体类型的不正当竞争行为进行规制；也有学者认为《反不正当竞争法》的列举式条款难以涵盖广泛的不正当竞争行为，司法机关应利用一般条款的兜底性功能，应对瞬息万变的现实情况，“一般条款，则可通过其表述的包容性和开放性尽可能地克服或消减列举式立法的缺点，反映社会变迁过程中交易习惯的变化和善良风俗的渐进发展。”[5]

笔者认为，无论从语义表述，抑或是司法实践中来看，均应肯定第二条的一般条款效力。依据语义表述的正常逻辑，“违反本法规定”中的“本法”并不限于《反不正当竞争法》第二章列举的具体情况，而应包括《反不正当竞争法》整部法律，其中也包括了基本原则。与此同时，司法实践也不断呼唤一般条款发挥作用，在这瞬息万变的时代中仅仅依靠列举性条款对不正当竞争行为进行规制是滞后且无力的，即使一般条款可能会带来行政机关和司法机关自由裁量权的扩张，然而在对不正当竞争行为进行规制的过程中，因噎废食之举恐怕无法惩治不正当竞争行为，更无法改变不正当竞争的不良市场风气。

（二）一般条款的漏洞补充功能

《反不正当竞争法》第二条具有两项功能，一是这一一般条款作为整部法律的基本原则，对整部法律具有限制和指引作用；二是具有一般条款的漏洞补充功能，据此可以认定法律未规定的不正当竞争行为。前者可以称之为一般条款的形式功能，即作为《反不正当竞争法》的统领性条款，起到提纲挈领、总领全法的作用，撑起了《反不正当竞争法》的整体框架和结构，搭建起对不正当竞争行为进行规制的法律规范体系。而后者则可以称之为一般条款的实质功能，即以一般条款的漏洞补充作用为工具，为司法机关和行政机关提供直接裁判依据，对《反不正当竞争法》列举性条款未能涵盖的领域加以管理和规制，而实质功能无疑是一般条款的核心，是一般条款的灵魂所在。

一般条款的性质决定了这一条款从一开始便被赋予了不同于其他条款的任务与使命。一方面，法律的滞后性是所有法律难以避免、无法回避的桎梏，法律修订的速度无法与社会发展速度相匹配，可以说，从法律出台的那一刻它已经落后于社会发展进程了；另一方面，法律的不周延性是法律作为主观意志的结晶所固有的缺陷。立法机关所制定的法律究其本质仍是立法者主观意志的外化，其必然受制于立法者的立法能力与认知局限，所制定的法律不可能穷尽所有违法行为的具体种类，只能就一部分典型违法行为进行规定，而对于未被法律规定所涵盖的违法行为束手无策。

《反不正当竞争法》也概莫能外。信息时代带来了市场翻天覆地的剧烈变化，竞争行为也在随之发生改变，许许多多新类型、新方式的不正当竞争行为蜂拥而出，严重危害了市场秩序，传统的《反不正当竞争法》条款面临着巨大挑战，列举性条款的规制无力使得新型不正当竞争行为愈发猖獗，公平的竞争环境受到破坏。

在此情况下，一般条款的规定无疑为这一问题提供了一种解决办法。“对于未来的规范对象，通常通过法律原则、一般条款和高度裁量性兜底条款等解决，主要是为执行者创造性适用提供一般性指引，并留足量体裁衣的裁量空间。这是各种主客观条件局限的必然结果”[6]。通过一般条款的灵活性与开放性，行政机关和司法机关拥有了更大的自由裁量权，能够面对各种未被法律规定的不正当竞争行为及时地进行判断，从而对法律漏洞进行弥补。一般条款的存在使得《反不正当竞争法》拥有了空白地带，但在这一空白地带内行政机关和司法机关并非可以随心所欲地进行规制，而应围绕一般条款的精神内核对新型不正当竞争行为进行判断。法律的适当留白始终是法律前进和发展的动力源泉，是保持法律弹性的解决出路，在维护竞争自由和保护公平竞争环境二者之间创造了相对平衡。

然而，《反不正当竞争法》第二条作为一般条款不可避免地具有双刃性，其赋予的自由裁量权难免会带来相应的弊端：其一，一般条款的设立使得对不正当竞争行为的认定不再局限于法律明文列举的具体情况，而在行政机关和司法机关的自由裁量下具有了不确定性，这种不确定性一定程度上影响了法律的适用，“由于一般条款系抽象规范、文义不定、且其非来自法律本身，必然降低法律的安定性”[7]；其二，对一般条款的过度使用会造成一般条款的盲目扩张问题。一方面表现在部分行政机关和司法机关以一般条款为依据，将本应属于正当竞争行为范围的竞争行为认定为不正当竞争行为，从而损害了经营者的经济利益，同时妨碍了市场经济的正常发展；另一方面表现在部分司法机关在对不正当竞争行为进行判决时，本应适用《反不正当竞争法》第二章的具体规定，却适用了一般条款进行认定，长此以往造成《反不正当竞争法》第二章的具体规定沦为了一纸空文。

因此，如何保证一般条款的合理适用，如何保证一般条款带来的开放性与扩张性二者的平衡，是一般条款在司法实践中面临的最大问题。笔者认为，对于一般条款的适用应依司法政策所言，“对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反《反不正当竞争法》的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争”①参见最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发〔2009〕16 号）。，对一般条款的适用应当严格控制，并加以一定限制，防止其产生过度滥用问题。

二、网络条款的适用困境

此次修订的《反不正当竞争法》最大的亮点可以说是网络条款——第十二条的增设。《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”第十二条采用了“概括+列举+兜底”的立法模式，对网络上的不正当竞争行为提出了警示。可以说，网络条款是应对互联网浪潮的必行之举，是面对信息革命的觉醒号角。

（一）网络条款的生成缘由

源于信息技术的介入，网络不正当竞争行为具有不同于传统不正当竞争行为的特性，这一特性使得传统规制方法难以对网络不正当竞争行为进行有效、有力的规制，是立法机关增设网络条款的根源，主要体现在如下三个方面。

其一，高速变化性。信息技术的瞬息万变使得经营者必须保持高度的敏锐度才能跟上网络发展的步伐，使得网络上的不正当竞争行为高速增长，各种新型不正当竞争行为层出不穷，竞争方式、竞争手段时刻都在发生着新的改变，难以预料其发展变化的轨迹。

其二，广泛性。网络无边无界，这就决定了网络的覆盖面涉及到世界上每个角度、每个领域。“在当下和可以预见的将来，‘互联网’都不再是一个边界清晰的对象或范畴，任何一个传统或新兴的市场都不可避免地会与之产生交集”[8]，网络的广泛覆盖面使得每一种竞争行为都难以完全避开这一平台，难以完全摆脱网络对其的覆盖力。

其三，技术性。网络不正当竞争行为区别于传统不正当竞争行为的关键在于不正当竞争行为是在网络平台上利用信息技术手段而实行的，竞争手段依托于先进的互联网技术，并随着互联网技术的革新而不断发展。缺乏专门技术知识的行政机关和司法机关工作人员往往难以准确界定行为性质，这无形中给我国行政机关和司法机关对网络不正当竞争行为的规制增加了难度。

其四，严重危害性。由于互联网的高传播速度、广泛覆盖面和众多受众群，网络不正当竞争行为相较于其他传统不正当竞争行为而言更易大范围传播，更易侵害不特定经营者和消费者的利益，具有更为严重的危害性；同时，由于网络不正当竞争行为类型多变，难以界定，更难受到法律的规制，这使得网络不正当竞争行为对市场秩序的破坏是巨大且显著的。

网络不正当竞争行为的上述特殊性决定了对其进行规制不能再仅仅依靠原有《反不正当竞争法》的一般条款，而应面向这一现实性问题作出适当调整与改变。

（二）网络条款多重作用的交织

立法者之所以在《反不正当竞争法》中增设网络条款，并不仅仅是在互联网的冲击下的临时应对之举，更有其深远的立法目的与意义，不仅完善了《反不正当竞争法》的条文体系，更彰显了立法者对网络不正当竞争行为进行规制的决心。网络条款的增设具有以下三重作用。

首先，网络条款的增设一定程度上减少了一般条款的适用压力。在网络条款确立之前，对网络不正当竞争行为的规制大多依据一般条款，带来了一些案件向一般条款“逃逸”的现象，割裂了《反不正当竞争法》一般条款与具体规定之间的关系，严重损害了《反不正当竞争法》的体系性。网络条款的增设能在一定程度上减少网络不正当竞争行为对一般条款的适用压力，减轻一般条款的适用过滥问题。

其次，网络条款的增设为行政机关和司法机关对网络不正当竞争行为的规制提供了直接的适用依据。在网络条款确立之前，在《反不正当竞争法》中无法找到与网络不正当竞争行为相对应的条款，这使得对网络不正当竞争行为的规制缺乏直接的依据和基础，增加了行政机关和司法机关对网络不正当竞争行为进行规制的难度。“通过在新修订《反不正当竞争法》中设立‘互联网专条’，数量庞大的新型互联网不正当竞争行为得以依据具体法律条款进行规制”[9]，方便行政机关和司法机关对网络不正当竞争行为进行有针对性地规制。

最后，网络条款的增设具有加强对网络不正当竞争行为管理规制的宣示意义。“这一条款无论是作为互联网时代的标志，还是作为此次修订的‘形象工程’，都是立法者志在必定的”[2]64-80，通过增设网络条款可以彰显国家机关对网络不正当竞争行为进行规制的决心，强调网络不正当竞争行为应受《反不正当竞争法》适用，从而对在网络上进行不正当竞争行为的经营者起到震慑与警示作用。

（三）网络条款的适用困境

《反不正当竞争法》第十二条采用了“概括+列举+兜底”的立法模式，“概括性条款”指的是第十二条第一款的规定，这一“概括性条款”明确了网络反不正当竞争行为应受《反不正当竞争法》整部法律的规制，而不是仅仅受网络专条的规制；“列举性条款”将司法实践中最为典型的网络不正当竞争行为加以类型化，分别归为三类网络不正当竞争行为，作为对网络不正当竞争行为进行界定的直接标尺。

许多学者都对网络条款的具体条文进行了分析探讨，提出了关于具体条文的各种问题与建议。抛去网络条款具体条文可能存在的缺陷不谈，笔者认为，网络条款所面临的最大问题是虽然网络条款肩负着立法者的高期望，然而面对高速变化的不正当竞争行为，“列举性条款”的适用显得格外力不从心。在此情况下，立法者设立“兜底性条款”对“列举性条款”进行补充，期望能够通过赋予司法机关一定自由裁量权，更加灵活地对网络不正当竞争行为进行规制，这种做法无疑具有一定可行性。然而，“兜底性条款”的设立可能也将使得行政机关和司法机关在界定不正当竞争行为时拥有较大自由地带，从而将“兜底条款”变为“万能条款”。就此问题，笔者认为，应严格限制第十二条“兜底性条款”的适用，避免“一兜到底”现象，警惕“刚刚走出了适用一般条款的大圈紧接着又被套入了‘互联网专条’中原则性规定的小圈”[10]的恶性循环，正确处理好鼓励市场良性竞争与严惩网络不正当竞争行为之间的关系，防止由于管制过严而造成对市场创新能力与创新热情的破坏。

网络条款在适用过程中面临障碍重重，其最大障碍便是突破一般条款的适用路径依赖。在网络条款增设前，面对网络不正当竞争行为，司法机关往往依照一般条款进行性质认定，从而形成了一定的路径依赖，而在网络条款增设后，这一路径依赖能否被打破、该如何打破成为一个难以回避的问题。“在司法实践中，裁判依据的选择可以按照《反不正当竞争法》修订分为两个阶段，在‘互联网专条’出台前对新型不正当竞争行为的违法性界定主要适用第二条‘一般条款’，在新法出台后审判人员通常面临着‘一般条款’与‘互联网专条’之间选择适用的问题”[10]34-43，因此，对一般条款和网络条款的适用关系及适用路径进行界定是正确适用网络条款所必须厘清的问题。

三、一般条款与网络条款适用关系的界定

网络条款的自身缺陷和外部障碍使其在适用过程中困难重重，其不仅要应对纷繁复杂且不断变化的新型网络不正当竞争行为的冲击，还要在一般原则的广泛适用下站稳脚跟，处理好二者的适用冲突问题，警惕在一般条款的兜底适用中逐渐丧失作用，沦为纯粹的“宣示性条款”。

《反不正当竞争法》一般条款与互联网条款之间的竞合问题具体体现在两个方面，当某一网络不正当竞争行为既能适用网络条款，也能适用一般条款时，该依据哪一法条进行规制；当某一网络不正当竞争行为不属于网络条款的“列举性条款”范围时，该依据网络条款的“兜底性条款”还是一般条款进行规制，这些都是网络条款在具体适用中需要进一步明确的问题。而明确这一问题，必须先将一般条款和网络条款的关系界定清楚，一般条款与网络条款的逻辑关系如何，直接关系到一般条款和网络条款的具体适用路径选择。

网络条款是专属于网络不正当竞争行为的直接依据，而一般条款则不然，一般条款不仅适用于传统不正当竞争行为，还适用于网络不正当竞争行为，在整部《反不正当竞争法》中具有普遍适用性。凡是符合网络条款具体规定的不正当竞争行为，必然符合一般条款的规定，然而符合一般条款规定的不正当竞争行为却不一定符合网络条款的具体规定。网络条款是一般条款的精神在互联网领域的直接表现，网络条款的每一条文都围绕着对第二条第一款这一基本原则的追求，网络条款所要规制的网络不正当竞争行为也必然符合第二条第二款所规定的不正当竞争行为的构成要件。从这一角度看，网络条款是一般条款映射于互联网领域的特殊表现形式，一般条款与网络条款之间的关系是一般条款与特殊条款的关系。

然而，一般条款与网络条款的关系并不仅仅是一般与特殊这么简单。在网络条款未增设之前，司法实践中多依据一般条款对网络不正当竞争行为进行规制，而在网络条款增设之后，一般条款退居网络条款的补充地位，不适用于互联网领域的不正当竞争行为，只有当网络条款无法对网络不正当竞争行为进行规制时，一般条款才在互联网领域进行适用，行政机关和司法机关可以依据一般条款对网络条款无力规制的网络不正当竞争行为进行惩处，从而维护公平的市场竞争秩序。从这一角度看，一般条款可以称为网络条款的“补充性条款”，在网络条款对新型网络不正当竞争行为束手无策时发挥其兜底作用，对网络条款的漏洞进行弥补。

四、一般条款与网络条款适用的路径选择

在厘清一般条款与网络条款的关系之后，需要进一步界定一般条款与网络条款在面对同一网络不正当竞争行为时的法条适用选择问题，明晰二者之间的关系是确定一般条款与网络条款适用路径的基础与前提。如前所述，一般条款与网络条款的适用问题不仅涉及到网络条款中的具体规定与一般条款竞合时的适用选择问题，还涉及到网络条款中的“兜底性条款”与一般条款竞合时的适用选择问题，后者无疑一个是更为复杂的问题。

顺着法条之间的逻辑关系脉络，我们可以厘清面对具体案件时的法条适用选择问题。当某一网络不正当竞争行为既可以适用一般条款，也可以适用第十二条时，理应首先向网络条款即第十二条找寻依据，而不能率先使用一般条款，这是由一般条款和网络条款的一般与特殊的关系所决定的，特殊条款优先于一般条款适用。而在第十二条中，在满足第十二条“列举性条款”的规定情况时应先适用第十二条的“列举性条款”，当网络不正当竞争行为难以被第十二条的“列举性条款”所涵盖时，应适用第十二条的“兜底性条款”加以规制，但在适用第十二条的“兜底性条款”时必须严格限制适用条件，防止陷入第十二条第二款第（四）项的“兜底陷阱”；只有当第十二条的“兜底性条款”也难以涵盖该不正当竞争行为时，此时可以尝试适用一般条款加以规制。但是，在选择适用一般条款之时，必须注意两个方面：一是严格限定一般条款的适用条件，即第十二条的“列举性条款”和“兜底性条款”均无法评价该不正当竞争行为，在穷尽其他条款后均无法寻找到直接法条依据时再启用一般条款；二是在适用一般条款的过程中必须遵循严格的适用方法和论证思路，遵循一般条款的适用要件，避免一般条款的滥用。由此，当一般条款和网络条款的在适用中发生冲突或竞合时，其适用路径可以概括为：第十二条的“列举性条款”———第十二条的“兜底性条款”——一般条款这一逻辑顺序。

分析至此，一个问题便随之浮现。既然一般条款能够作为第十二条的补充，那么第十二条的“兜底性条款”有无存在的意义？第十二条的“兜底性条款”与一般条款究竟有何本质差别？笔者认为，第十二条的“兜底性条款”是对第十二条“列举性条款”的补充，而一般条款则是对《反不正当竞争法》第二章所有规定的不正当竞争行为的补充，二者在《反不正当竞争法》中所处的不同位置决定了其作用上的本质差别。第十二条“兜底性条款”的设置有如下三个目的：其一，第十二条的“列举性条款”中对网络不正当竞争行为的列举有限，“兜底性条款”的设置正是为了使第十二条网络条款的体系更加完整，使第十二条的规定更加合理；其二，第十二条“兜底性条款”的设置是立法者为了强调对网络不正当竞争行为的规制不仅仅受制于“列举性条款”的三种类型，行政机关和司法机关可以依据第十二条“兜底性条款”对网络不正当竞争行为进行严格惩处，从而对现今网络上泛滥的不正当竞争行为经营者加以警示；其三，第十二条“兜底性条款”的设置可以在一定程度上减轻网络不正当竞争行为对一般条款的适用压力，从而减少网络不正当竞争行为向一般条款“逃逸”的现象。因此，笔者认为，第十二条的“兜底性条款”的设置具有其必要性和重要性，与一般条款具有本质差别，不能被一般条款取代。

五、结语

面对互联网浪潮带来的冲击，《反不正当竞争法》的修订是进一步完善经济法体系的必行之举，这也是法律面向实践所做出的发展与进步。此次《反不正当竞争法》的修订明确了第二条的一般条款性质，使《反不正当竞争法》对新需求、新情况能够及时作出反应，也堵住了新型不正当竞争行为肆意猖獗的前路；增设了网络条款第十二条，为行政机关和司法机关对网络不正当竞争行为的规制提供了直接依据，也为网络不正当竞争行为敲响了警钟。

法律的修订永远在路上，而更重要的是法律修订后的适用问题。一般条款和网络条款在司法实践中该如何适用才是在《反不正当竞争法》修订后需考虑的首要问题，而明晰一般条款与网络条款的逻辑关系是解决这一问题的前提。一般条款与网络条款所具有的一般与特殊的关系、一般条款对网络条款的补充关系直接决定了二者竞合时的适用路径方向。明确一般条款和网络条款的适用边界和路径，才能处理好二者的协调问题，才能更为清晰准确地适用《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行规制。