覃 英，黄永光

（1.河池学院马克思主义学院，广西 河池 546300；2.河池市宜州区人民检察院 广西 河池 546300）

民法典编纂是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。为了完成这一重大任务，我国采取“两步走”的工作思路逐步进行：第一步出台《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）；第二步编纂民法典各分编。2018 年9 月，民法典各分编草案出台后，全国人大常委会对各分编草案进行了多次审议并面向全社会征求意见。其中，2019 年8 月第十三届全国人大常委会第十二次会议对《民法典侵权责任编（草案三次审议稿）》进行了审议，2019年9 月26 日，民法典侵权责任编（草案三次审议稿）面向社会征求意见结束。

笔者认为，民法典侵权责任编（草案三次审议稿）部分内容不够完善，如该审议稿的第九百六十四条（以下简称“第九百六十四条”）规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分,由监护人赔偿。”第九百六十四条即为大家熟知的监护人责任规范。第九百六十四条是在民法典各分编草案第九百六十四条、民法典侵权责任编（草案二次审议稿）第九百六十四条基础上修改形成的，但其内容与前两者相比没有发生实质变化，仅仅是把民法典各分编草案第九百六十四条、民法典侵权责任编（草案二次审议稿）第九百六十四条第二款的“从本人财产中支付赔偿费用”后的“。”改为了“；”。第九百六十四条规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条（以下简称“第三十二条”）规定①《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”的不同是除了把第三十二条第二款“从本人财产中支付赔偿费用”后的“。”改为“；”外，就是把第三十二条中的“监护责任”表述改为“监护职责”。“监护职责”用语较“监护责任”更为准确、恰当，体现了法律的进步。但是，第三十二条存在的一些硬伤，第九百六十四条依然保留。这些硬伤如果在民法典正式编纂完成时仍存在，监护人责任规范原有的突出问题仍将无法有效解决，不利于其作用的真正发挥。

本文拟从监护人责任的归责原则，无民事行为能力人、限制民事行为能力人责任、因果关系要件、监护职责履行的条件等方面探讨第九百六十四条存在的问题及其改进建议，期望立法部门重视监护人责任规范的完善，使民法典的监护人责任规范的作用得到更好地发挥。

一、监护人责任之归责原则

（一）存在问题：归责原则不明

“归责原则的实质是要强调行为人承担责任的依据与基础”[1]196。不同的归责原则，承担侵权责任的依据不同。在我国，关于监护人责任的归责原则，无论是理论界还是实务界都没有形成共识。从文义解释来看，第三十二条规定的监护人责任是严格责任[2]24，第九百六十四条规定的监护人责任同样是严格责任。按照第九百六十四条第一款的规定，只要无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，无论监护人有无过错，都要承担侵权责任。监护人没有过错的，只能“可以减轻”侵权责任。这种“减轻监护人责任”实质是适用“严格责任”下的一个组成部分，监护人责任不存在免责问题[2]46。事实上，没有免责事由的监护人责任的合理性是存疑的。如果监护人善尽监护职责仍不能避免无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成损害，让监护人承担责任未免过于苛刻。第九百六十四条第二款规定，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”从该款规定来看，监护人承担责任的依据是无民事行为能力人、限制民事行为能力人无财产或财产不足以支付赔偿费用，即监护人是否承担责任或承担责任的大小取决于无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否拥有财产或拥有财产的多寡。因此有学者认为，监护人承担的责任是“补充责任”[3]。从一个规范推出两种不同的责任，这是归责原则不明的表现，而这种不明在《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条①《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”（以下简称“第一百三十三条”）就早已存在。有学者曾提出，第一百三十三条第一款与第二款不能理解为平行关系，应以第一款为基本规则，该款确立了监护人责任制度，第二款为了给予受害人以充分救济而突破监护人与被监护人责任财产相互区分原则的一种特殊处理方法[4]。但是，有学者认为该种解释思路违反了立法者原意。还有学者认为，第三十二条第一款、第二款分别规定了对外责任和对内责任。对外，由监护人承担侵权责任；对内，从无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产中支付赔偿费用[5]。然而，从逻辑结构来看，第三十二条第一款、第二款的内容并不像是对外、对内责任的规定。如果民法典不明确监护人责任的归责原则，会导致日后人们很难统一对第九百六十四条的认识，这样的结果会直接影响司法实践对该条规范的运用。

（二）主要原因：理论基础不明

民事责任是违反民事义务时应当承担的民法上的不利后果，无义务之存在将无责任之承担。我国监护人责任归责原则不明的根源在于没有明确监护人责任的理论基础。关于监护人责任的学说主要有监护理论、控制理论和危险理论[6]375-381。综合我国相关法律规定，我国监护人责任的理论基础是监护理论，即监护人责任是由“监护人的职责决定的”[7]。设立监护人责任的原因在于监护人与无民事行为能力人、限制民事行为能力人之间存在特殊关系，因为这种特殊关系的存在，法律规定监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人具有教育和管理的义务②父母职责的规定见于我国多部法律中。如《民法总则》第二十六条第一款规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”；《婚姻法》第二十一条有“父母对子女有抚养教育的义务”的规定，第二十三条有“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”的规定；《未成年人保护法》第十条规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”。当监护人未尽职责，导致无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害时，监护人承担侵权责任。如果监护人已尽到监护职责仍无法避免损害发生或损害不是因监护人未尽监护职责导致的，监护人可以免责，而不能把已尽到监护职责作为仅仅是“可以减轻责任”（不是必然减轻责任）的情形。

事实上，第九百六十四条第一款隐含了监护人责任是以监护人的监护职责为依据的，否则不可能规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成损害由监护人承担侵权责任之后，又规定监护人尽了监护职责的可以减轻侵权责任。笔者认为，没有明确监护人责任的理论基础，可能是担心以未尽监护职责为由追究监护人责任会使受害人的损失得不到赔偿，结果反而又造成了归责原则的模糊，从而最终导致监护人承担侵权责任的依据不明。

（三）应然的归责原则：过错推定原则

不同国家对无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害设置了不同的救济途径。从世界范围看，多数国家设有监护人责任制度，甚至“几乎所有欧洲国家，都可能发现父母对其未成年子女造成的损害承担某种特殊责任”的情况[8]391。英国等少数国家没有规定监护人责任，其原因在于对“个人主义的坚守、父母免责特权的享有以及社会对未成年人成长风险的分担”[6]373。在这些国家，主要以保险方式填补无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成的损害。监护人责任的理论基础主要是监护理论，监护人责任是因监护人忽视其监护义务、对无民事行为能力人、限制民事行为能力人疏于教育和管理而产生。例如，在德国，监护人责任的理论基础最重要的是监护人没有善尽监管职责[8]153-154。

对多数国家而言，监护人责任归责原则是明确的。第一，少数国家持严格责任原则，如法国和荷兰。但是，法国和荷兰的监护人责任的承担情况却又不完全相同。法国原来的监护人责任是“基于不可依反证推翻的过错推定”[8]114，但从1997 年法国最高司法法院的一个判决开始①Civ.2,19 February 1997,arrêt Bertrand,[1997]D.265.note Jourdain.，法国法院把监护人责任变成了严格责任，只规定了不可抗力一种抗辩事由，无过错不再成为免责抗辩的事由。在欧洲，“法国是唯一适用父母真正替代责任的国家”[8]393。荷兰在监护人责任的规定上较为特殊。其法律规定对未满14 周岁的未成年人的父母适用严格责任，对其他未成年人的父母不适用严格责任。第二，个别国家持过错责任原则。例如，在奥地利，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害时，受害人需举证证明其监护人存在过错，监护人才承担责任。第三，多数国家持过错推定责任原则。即监护人责任是和以过错推定责任为名的规则联系在一起的，这种责任是处于过错责任和严格责任之间的“灰色地带”[8]140-143。例如，在捷克，只有在监护人未尽到监管义务并且损害是由无民事行为能力人、限制民事行为能力人无法控制自身行为或判断行为后果而造成损害时才承担责任，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人能够控制自身行为和判断行为后果，其与未尽监管义务的监护人承担连带责任；如果损害是由无民事行为能力人、限制民事行为能力人不能控制自身行为或判断行为后果造成的，但监护人能证明自己已尽了监管义务的，则任何人不须承担责任。[8]72-73德国、瑞士、意大利、西班牙等国家的监护人责任也是过错推定责任。当然，过错推定责任原则下监护人责任的免责事由证明的难易在不同国家是不同的。例如，在瑞士，对监护人责任的处理较宽容，免责事由较易证明。而“因为诸如良好教育之类的事实证明实在是太难了，因此，在实务中，意大利法接近严格责任”[8]395。

明确我国监护人责任的理论基础是监护理论，监护人责任因监护人未履行监护职责导致无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成损害而产生，因此，监护人责任不应是严格责任。鉴于监护人是否履行监护职责他人很难举证，为保护受害人，由监护人就其监护并未疏忽负举证责任较为可行，因此，监护人责任以推定过错责任为原则较合理，由此，监护人可以已尽监护职责而免责。有人担心，如果允许监护人以已尽监护职责而免责，会使受害人无法得到救济而对受害人不公平。这种担心其实是不必要的，因为类似的问题也会产生于其他类型的责任中。我们暂且不论监护人要证明自己已尽监护职责有多难，就算他们能证明自己尽了监护职责，受害人也可以通过法律规定的公平责任获得一定的补偿，因此，不会因为监护人因已尽监护职责而免责致使受害人无法得到任何赔偿。

二、监护人对特定主体侵权归责之厘清

（一）存在问题：特定主体是否承担侵权责任不明确

从第九百六十四条第一款来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人不承担侵权责任。但是，第九百六十四条第二款实际上隐含了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权能力的认可，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人因过错造成他人损害应承担侵权责任。然而，该条款规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否承担侵权责任是依据无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否有财产来判断是荒谬的。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否承担侵权责任不明确导致的后果有二：一是无民事行为能力人、限制民事行为能力人不加区分地承担侵权责任；二是无民事行为能力人、限制民事行为能力人不加区分地不承担侵权责任。让无民事行为能力人、限制民事行为能力人不加区分地承担侵权责任是不公平的。例如，一位母亲带其3 周岁小孩外出散步，母亲因接听电话没有照管小孩导致小孩拿起路上的石子扔向前方另一小孩造成一定伤害，如果让该3 周岁小孩承担侵权责任当然不合适。更为主要的是，这样的结果与民法典侵权责任编草案第九百六十六条规定①民法典侵权责任编草案第九百六十六条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”相比，会导致在特定情形下，无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担的侵权责任重于完全民事行为能力人承担的侵权责任。以无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产有无决定其是否承担侵权责任，不考虑其有无识别能力、亦不考虑行为人之经济情况，使得一个完全民事行为能力人，在暂时没有意识或者失去控制的情形下造成他人受到损害者所承担侵权责任，在其无过错的情形，可能轻于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，这显然悖于监护人责任规范的初衷。

让无民事行为能力人、限制民事行为能力人不加区分地不承担侵权责任也是不合理的。例如，15周岁的未成年人可以预见木棒打人会使人受伤而仍用木棒打人造成他人伤害，如果他因此不承担任何责任，将无法对其进行有效教育从而减少此类事件的发生。第九百六十四条第一款规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害由监护人承担侵权责任，是过分容忍了事实上具有意识能力的被监护人的行为自由。如果参考《德国民法典》第八百二十八条第二款第二项“已满7 岁未满10 岁的未成年人故意引起损害的，需为自己行为所加损害负责”的规定，可以明显看出，我们的法律对未成年人行为自由的宽容已到了何等地步[9]！

（二）主要原因：未兼顾对特定主体的保护与教育

无民事行为能力人、限制民事行为能力人是弱势群体，需要法律的特别保护。无民事行为能力人、限制民事行为能力人多数是未成年人，未成年人的健康成长是社会持续发展的必然要求。未成年人由于年龄较小，他们的辨识能力较低，是法律保护的重点对象，为此联合国制定了《儿童权利公约》，我国制定了《未成年人保护法》。我国其它法律也要求根据未成年人的年龄、智力情况充分保护未成年人利益，如《民法总则》第三十五条第二款规定：“未成年人的监护人履行监护职责，在做出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”②该条与《未成年人保护法》第十四条的规定基本相同：“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。”无民事行为能力人、限制民事行为能力人由于年龄、智力发展状况不同，他们的辨识能力是不同的。无识别能力人因无法认识行为的危险而不能选择或控制行为，为了保护他们，不应让他们负侵权损害赔偿[10]381。如果对无辨识能力的无民事行为能力人、限制民事行为能力人追究民事责任，显然违背了法律对他们实施保护的目的；而如果对有辨识能力的无民事行为能力人、限制民事行为能力人不追究民事责任，又无法对此类人员进行有效教育，这显然也不是法律追求的目的。

（三）解决措施：限制民事行为能力人在辨识能力范围内与监护人承担连带责任

在许多国家，区别无民事行为能力人、限制民事行为能力人的年龄使监护人承担不同责任或未成年人达到一定年龄要承担一定责任。例如，在瑞士，如果未成年子女对于造成的损害具有认识能力，该未成年人应与父母一起承担连带责任[8]356。《荷兰民法典》规定，14 周岁以下未成年人的行为构成侵权时，由其父母承担替代责任；年满14 周岁的未成年人，像成年人一样承担侵权责任③根据旧《荷兰民法典》，如果未成年人因其年龄太小而无法知晓其行为的不当性，未成年人不承担责任，而父母仅在其自身有过错时才承担责任。然而1970 年后，由责任保险公司赔付应由父母承担的因未成年人客观侵权行为造成的损失，责任保险公司赔付包括因未成年人太幼小无从知晓其行为不当而父母不存在法定责任的情形。。除非父母能证明他们在没能防止行为发生这一方面没有过错，否则父母应与未成年人一起承担责任。《德国民法典》第八百二十八条第二项曾规定：“未满七岁之人加害于他人者，不具有辨别责任所必要之判断能力者，不负责任。聋哑之人亦同。”（该项内容已修正）德国法学界就此形成共识，此种损害赔偿将影响未成年人的生计，妨碍未成年人的人格发展，产生如何保护未成年人的问题，特别是此项规定是否违宪的争议[10]388。总之，多数国家反对对年龄过小的未成年人追究民事责任，以保护该类未成年人的成长，但对达到一定年龄的未成年人追究民事责任也是多数国家的做法，不同的仅仅是具体年龄划分、责任性质稍有差别。

有学者也指出，我国应当采取当今多数国家民法典之通例，即责任能力肯定主义。也就是说，应当规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人有责任能力，对行为时有辨别能力造成的损害，应首先自行承担侵权责任，而有监护过错的，监护人承担连带责任，如监护人无过错，监护人则不承担责任。对行为时无辨别能力的被监护人致他人损害，监护人承担相对的无过错责任[11]。但是，根据每个无民事行为能力人、限制民事行为能力人的辨识能力情况判断他们是否承担侵权责任。事实上，这种观点的操作性并不强，因此，对于未成年人来说，可以一定年龄为界判断他们是否承担侵权责任。

笔者认为，以《民法总则》划分的无民事行为能力人和限制民事行为能力人年龄标准来决定未成年人是否承担侵权责任是比较合理的。因为这两类未成年人在智力、辨识能力方面有质的区别。随着经济社会的发展及生活水平、教育水平的提高，未成年人的生理和心理的成熟程度及辨识能力都较以往有了较大提高。《民法总则》将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的最低10 周岁降至8 周岁，这就更合理地对无民事行为能力人与限制民事行为能力人进行了区分。因此，以无民事行为能力人与限制民事行为能力人为未成年人是否承担侵权责任的标准是可行的。当然，在认定限制民事行为能力人的辨识能力时可以同年龄人的辨识能力为标准，降低此类未成年人的注意程度，确保对限制行为能力人的保护。这样，既可以有效对未成年人进行保护，又能对具有一定辨识能力的未成年人进行有效教育，在未成年人造成他人损害案例不断增多的现今社会是很有必要的。对于其他无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否承担侵权责任应直接以其是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人来判断，即无民事行为能力人不承担侵权责任，限制民事行为能力人承担侵权责任。

其实，我国司法实践也是区别无民事行为能力人和限制民事行为人使他们承担不同责任的。例如，在“原告朱某某诉被告张甲、张乙、金乙监护人责任纠纷案”中①[2015]徐民一（民）初字第3060 号。，法院认为，如果原告是被被告张甲骑行自行车撞到受伤情况属实，则张甲作为无民事行为能力的未成年人在无人直接看护的情况下骑行儿童自行车于公共场所造成原告受伤，其监护人依法应承担侵权赔偿责任。在“洪某某与曹a 等监护人责任纠纷上诉案”中②[2015]沪一中民一（民）终字第2931 号。，原审法院确定曹a（近14 周岁）从泳池上岸后，未辩别毛巾的归属，捡起躺椅上洪某某的毛巾，致使洪某某放置于毛巾中的手机坠入水中的行为存在过错。二审法院也确认曹a“独自离开泳池单独活动与其行为能力相当”。在“罗某某等诉赵某某等监护人责任纠纷案”中③[2015]渝高法民申字第01315 号。，再审法院确认年满11 周岁的罗某某对自身行为及其后果应具有一定的辨识能力，在自身被玩具飞镖击中后，应当知道随手再扔飞镖可能伤及他人而仍然扔飞镖导致了赵某某的受伤。在“焦某与许某、许某某等监护人责任纠纷案”中④[2015]日民一终字第130 号。，原审法院还直接引用《侵权责任法》第六条第一款规定的“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”认定许某（限制民事行为能力人）在与焦某打闹期间先后两次将焦某绊倒在地并致焦某受伤“应负有主要过错”。

因此，在司法实践的基础上，明确规定无民事行为能力人不承担侵权责任，限制民事行为能力人在辨识能力范围内与父母承担连带责任是可行的。这样规定的合理性在于：第一，监护人的监护职责大小与监护人责任相当。例如，监护人对二三岁的未成年人要履行完全陪伴和照看义务，但对十四五周岁的未成年人无须全程陪伴和照看。因此，监护人对二三周岁与十四五周岁未成年人造成他人损害的责任应有区别。区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人来解释“尽到监护责任”的思路值得肯定[2]37-45；第二，实现对具有辨识能力的限制民事行为能力人进行有效教育，使他们意识到要为自己行为负责，对他们的成长是有好处的；第三，可以解决我国无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产主要由监护人代管，受害人很难举证证明无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否有财产的问题。

三、监护人责任与侵权之因果关系

（一）存在问题：缺乏因果关系要件

所有侵权责任的共同要件是损害和因果关系[1]299。然而，根据第九百六十四条的规定，监护人责任的构成要件似乎简单明了，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有独立财产，监护关系的存在[2]48-51。该规范只明确了“损害”要件，并未提及“因果关系”。这样导致的结果一是不考虑无民事行为能力人、限制民事行为能力人的行为是否具有可诉性，二是不考虑监护人未尽监护职责是否与无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成损害具有因果关系。有的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的行为是不具有可诉性的，如无民事行为能力人、限制民事行为能力人为了躲避第三人的无故追打撞坏了商贩的一框鸡蛋，此时让监护人或无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担侵权责任都是不合理的。如果监护人已尽监护职责仍无法避免无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成损害或者监护人未尽监护职责与无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成的损害无关也要求监护人承担侵权责任，无疑是让监护人承担了严格责任，这对监护人来说是不公平的。

（二）主要原因：过度保护受害人的思想

在现代社会，“填补损害系侵权行为法的基本机能。”[12]“侵权责任与其他法律责任明显不同之处就在于其强调对受害人的保护，其基本制度是‘以保护受害人为中心’建立起来的，所关注的主要是对受害人的补偿。”[1]17受害者无辜遭受损害，法律确实有特别保护的必要，但如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人的行为不具有可诉性或监护人未尽监护职责与无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害没有因果关系而让监护人承担侵权责任（或由监护人与无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担连带责任）对监护人或无民事行为能力人、限制民事行为能力人来说也是不公平的。过分关注受害人的损害赔偿而使监护人或无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担不应承担的侵权责任不是侵权责任法的本意。严格责任（无过失责任）的理论依据主要是持有危险物品或从事危险活动而获有利益者，应承担危险物品或危险活动所致损害的责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人不应视同危险物品，使监护人承担严格责任，不符合分配正义的内涵。过分关注受害人损害能否获得赔偿而忽视了损害产生与无民事行为能力人、限制民事行为能力人行为之间是否具有因果关系、监护人未尽监护职责与损害发生是否具有因果关系，自然不认可监护人责任具有免责事由而使监护人承担过重侵权责任。因此，如何平衡受害者利益与监护人利益，无民事行为能力人、限制民事行为能力人利益是监护人责任制度必须考虑的重要方面。

（三）应然选择：因果关系是承担侵权责任的前提

在比较法上，无民事行为能力人、限制民事行为能力人行为的可诉性和监护人未尽监护职责与损害发生之间的因果关系是监护人责任的基本条件。在比利时，如果监护人可以推翻推定责任的必要条件，如无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有存在过错行为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的行为与他人的损害之间不存在因果关系，监护人便可以免责[8]54。在葡萄牙，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人行为本身没有责任，监护人不承担责任。监护人可以不履行监护职责与损害产生之间没有因果关系而抗辩，监护人还可以已经履行了监护职责或者即使履行了监护职责仍无法避免损害发生而抗辩。总之，无论持何种归责原则，监护人都可以无民事行为能力人、限制民事行为能力人行为不具有可诉性或他们的行为与监护人监护职责履行无关而免责。在我国，监护人责任缺乏相关因果关系要件而极其严苛，将会挫伤监护人养育无民事行为能力人、限制民事行为能力人的积极性，特别是在养育子女成本不断升高、部分夫妻不愿生养小孩的当今社会，不应再给监护人增加更多的负担和更大的压力，否则将会导致更多夫妻不愿生养小孩，从而影响国家人口政策的落实，不利于社会的持续发展。因此，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的行为具有可诉性、监护人未尽监护职责与无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成损害具有因果关系是监护人侵权责任存在的前提。

四、监护人职责履行之条件

（一）存在问题：忽视了监护职责履行需以共同生活为要件

监护人责任因监护人未尽监护职责导致无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害而产生，而监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人履行监护职责需要一个最基本的条件，即监护人与无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同生活。监护人如果没有与无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同生活在一起，就无法履行监护职责，不存在为未尽监护职责导致无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害而赔偿的前提，自然其不应该因此而承担侵权责任。第九百六十四条没有把与无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同生活作为监护人责任的条件是不合理的，对于那些非因个人过错原因而无法履行监护职责的监护人来说是不公平的。例如，未成年人的父母离婚后，未成年人由父或母一方直接抚养（实际就是共同生活），另一方负担必要的生活费和教育费的一部或全部。此时，未成年人的监护职责主要由直接抚养的父或母承担，未与未成年子女共同生活的父或母很难履行监护职责。当然此处所说的“共同生活”应做广义理解，暂时未共同生活，如未成年学生放假期间生活在亲戚家中不视为父母未与未成年人共同生活的情况。而且未共同生活是因为父母过错或无法律原因导致的也不能成为未共同生活的正当理由，如父母不能以外出打工而留未成年人子女在户籍地与爷爷奶奶或外公外婆生活而未能履行监护职责作为免责原因。

（二）应然处理：监护人责任以“共同生活”为要件

承认监护人责任的理论基础是监护理论，就必须要坚持监护人与无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同生活是监护人责任的条件。在我国，离婚的现象有上升的趋势，如2019 年8 月15 日，民政部发布的《2018 年民政事业发展统计公报》指出，2018 年依法办理离婚手续的共有446.1 万对，比上年增长2.0%。因离婚率的上升导致未成年人只与父母一方共同生活的概率也越来越高，法律必须考虑到对这些未成年人监护职责履行的实际情况，使监护人承担与其监护职责程度相当的责任。事实上，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十八条已经对夫妻离婚后的监护人责任作了规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”该规定充分考虑了离婚后未成年子女的监护职责的实际履行情况，对未成年人的监护人来说是较为公平的。第九百六十四条对此未予规范是一个遗憾，不利于实际问题的解决，对因离婚未与未成年人共同居住的父或母来说显然不公平。

在国外，一些国家要求未成年子女必须与其父母一起生活，父母才承担责任。例如，《法国民法典》第一千三百八十四条第四款规定：“父母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起生活的未成年子女造成的损害，承担连带责任。”在法国，“一起生活”的条件曾被法官严格解释，父母对未成年子女在假期里由他人看管（如由祖父母看管等）造成他人损害的不承担责任。但是，法国最高司法法院后来对“一起生活”的理解不再那么严格，认为只要通常生活在一起便可[8]116。按《意大利民法典》第二千零四十八条第一款规定，未成年子女造成他人损害时其未与父母在一起居住是父母免责的前提。但是，法院认为，暂时的未在一起居住不是免责的条件，只有长期的未在一起居住，同时这种未在一起居住不是由于父母的过错造成的，父母才可免责[8]212-213。因此，我国的监护人责任规范可以补充类似内容，以更好地解决现实问题。

综上，我国的监护人责任的规范内涵应应当是：无民事行为能力人、限制民事行为能力人不法侵害他人造成损害的，由与其共同生活的监护人承担侵权责任，限制民事行为能力人在辨识能力范围内与监护人承担连带责任。监护人能够证明自己尽了监护义务或者即使尽了监护义务仍无法阻止损害发生的，不承担责任。