吴宗宪，杨晓庆

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

我国刑法学者着眼于西方社会学家创设的风险社会理论对刑法理论的冲击并展开本土性的研究，风险社会成为很多理论探讨的底色之一。若不加分析地使用风险社会理论并认为我国刑法进入了风险社会时代，既包含对风险社会理论的误读可能，又有“新瓶装旧酒”之嫌，易使我国刑法理论遭遇不必要的混乱。故应当在理解风险社会内涵的基础上找寻风险社会与刑法理论的对接之处，从而探寻评价立法与司法的应然立场。

一、风险社会与刑法回应

（一）风险社会的风险图景

现代社会学的研究指出，在发达的西方世界中，现代化业已耗尽了和丧失了它的他者，如今正在破坏它自身作为工业社会连同其功能原理的前提[1]2。我国刑法学界所讨论的风险社会大多以贝克的风险社会理论作为理论基础，但关于风险社会的“风险”的外延究竟为何，学者们的看法截然不同，主要有几类代表性的观点。其一，将风险社会中的风险概念等同于刑法理论中原本一直存在的风险概念[2]，与近年来德国客观归责理论中“法不容许的风险”的“风险”进行对接。其二，认为只有同时满足难以预测性、合法外衣掩盖的、毁灭的全球性等特点才是风险社会理论中的风险，故而交通事故并不属于此类风险[3]。其三，将“人为制造的”作为风险的核心特征，并且认为风险在当今社会并没有客观地增加，从而指出风险社会并非是刑法必须作出回应的真实社会情境[4]。其四，认为在中国语境下，政治信任消解、执政不公、司法不公、文化价值取向不明等所导致的人为风险均可以归入风险的范畴[5]。上述关于风险意涵的解读看似针锋相对，实则其指涉的对象原本就有所不同，在判断风险社会对刑法是否产生以及产生怎样的影响时，立足点的分歧往往带来结论的差异。我们必须对刑法在风险社会中的社会风险和社会学家提出的风险社会理论中的风险这两个概念加以区分，而不能借风险社会理论之热，将该理论中的风险笼统解读为所有的社会风险。

1.风险社会理论中的风险

我国有学者对理解风险社会理论的不同面向做出了精准的区分。现实主义者口中的风险社会理论强调在客观上确实出现了新的影响更为广泛的风险；文化阐释者强调进入风险社会意味着人们对风险认识的加深；贝克等制度主义者则认为早期现代性解决现代社会的风险，由此产生的风险累积构成反思的现代性，风险社会的来临可以推动制度变革[6]。笔者认为，风险的客观表现方面与主观感知方面，均可以被涵盖在制度主义者对风险的描述与构建之中，故而我们从制度主义者的风险社会理论中探求风险应然的内涵更为全面。

贝克在其论著中以环境污染、原子能作为风险社会中风险的典型代表，围绕其对风险的本质特征加以揭示。其一为后果的延展性，全球性为其极端的表现。其二为无法感知性，贝克将文明的风险与泰晤士河的水手过去在水里窒息而死作对比，指出文明的风险一般是不被感知的。其三为超出世代性，以原子能的受害者可能尚未出生来论证风险极有可能在代际之间进行传续。其四为不可计算性，从风险后果超出世代这一特征推演出科学和法律建立起来的风险计算方式已然崩溃，从而论述其不可计算性[1]19-20。

在风险定义环节，由于风险逃避人类的感知，所以其依赖有关于风险的知识而存在，风险是可以被社会界定和构建的，故而掌握界定风险的权力的科学家、法律与媒体等群体便拥有关键的社会和政治地位[7]。在风险的分配环节，因为风险后果的全球性与风险本质上的毁灭性，风险由一部分国家和地区产生，但其扩散至全球“平等”地承担，最终阶级之分、疆土之域在我们共同呼吸的空气、共同使用的水源面前消失了。在风险的责任承担环节，风险社会存在一种集体的共谋，这种共谋与责任的缺乏相伴。在风险社会中任何人都是原因也是结果，因而是无原因的。原因逐渐变成一种总体的行动和境况、反应和逆反应的混合物[1]33-34。

符合风险社会理论所描述的风险特征的风险种类从目前来看是特定的，主要包括核能源、有毒物质与生态污染、基因技术、全球经济危机和恐怖主义①贝克在杜马演讲时指出，有三个层面的风险可能在全球风险社会中得到确认，一是生态危机，二是全球经济危机，三是跨国恐怖主义网络所带来的危险。[德]乌尔里希·贝克：《“9·11”事件后的全球风险社会》，王武龙编译，载薛晓源，周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005 年版，第382 页。。它们在现代社会中往往呈现出难以控制的面貌。

2.风险社会语境下的社会风险

风险社会中的风险出现时起，其与现代社会所固有的风险就并存在人类社会中，因此风险社会语境下的社会风险是现代社会所固有的风险与风险社会理论所特指的风险二者的混合物。为了论述的便利，下文将现代社会所固有的风险简称为“传统风险”，而将风险社会理论所特指的风险称为“新型风险”。

不具有风险社会理论中风险典型特征的传统风险发生的时间与空间范围以及其所影响的人群通常具有一定的规律，可以在现代社会的已有制度结构中得到有效的控制。以交通事故为例，汽车虽然也是全球化技术发展的产物，但这仅仅是技术本身带来的副作用，交通事故在个案中完全可能通过驾驶人或者行人的行为被规避，即使其已经发生，可计算的损害后果也可以进行合理的归责。其既不具有成因的不可控制性②风险社会理论中的风险具有不可控制性是因为风险往往不能被人们所感知从而难以控制，而非仅指其不以人的意志为转移，否则，在此意义上，“危险”“风险”概念本身即包含了不可控制的特征。，也不存在责任分配环节的“有组织的不负责任”现象，所以交通事故并不是新型风险，并不需要在风险社会的理论语境下进行思考与应对。

贝克提出风险社会理论的目的在于唤醒人们对于社会制度潜在危机的感知，促使对被合理化的事物进行反思，进而呼吁消除歧视、加强协商等制度革新。无论是刑法归责理论面临的解释局限，还是食品药品等公共领域不安全因素的显现，抑或是政治文化生活需要破解的困局，都可以被提炼出“风险”二字，也都是当下我们所要面临的真实社会图景，但将其均归纳为风险社会之风险的观点无疑是在脱离风险社会理论的更广义的角度上使用“风险社会”概念的表现。以对新型风险与传统风险的划分为基础，我们可以对前文“风险”的不同解读作出简单的评析。第二种观点着眼于新型风险，但其主张风险“披着合法外衣”的限定过严，阻绝了包括刑法在内的法律手段对恐怖主义、污染环境行为等新型风险的治理可能性；第三种观点着眼于传统风险，对风险并未增加进行了客观的分析，但在一定程度上忽略了新型风险较传统风险的特殊之处；第一种与第四种观点已经脱离了风险社会理论，提出了含义更加宽泛的风险社会概念，需要探寻风险社会理论之外的其他理论或者实证考察作为自己的论证基石。

近年来，在风险社会理论的引入研究与社会公众焦虑感逐渐上升的背景下，传统刑法理论面临刑事立法防卫线不断前移的倾向时暴露出越来越多的需要完善之处。在广义的风险社会之中，风险刑法理论进入了我们的视野。

（二）风险刑法理论的评析

风险刑法理论针对刑事立法提出的法益抽象化和犯罪前置化的主张与德国刑法学者近年来提出的法益保护早期化主张[8]几乎完全吻合，主要表现为增设危险犯以及将刑罚提前，处罚预备犯、未遂犯与中止犯。笔者认为，风险刑法理论具有内部风险与外部风险，应当谨慎看待其理论发展。风险刑法理论的内部风险是指其理论无法自圆其说之处，而外部风险则指其作用到刑法体系上可能带来的风险。

风险刑法理论的内部风险主要体现为两个方面。其一，风险刑法理论自身目的与手段的错位问题。风险刑法理论将风险社会理论中的“风险”泛化，将新型风险与传统风险不加区分全部囊括，完成从风险社会理论到风险刑法理论的跨越，然而风险刑法理论所提出的手段所主要针对的却不是风险社会的风险，而是传统社会的风险[9]。其二，风险刑法理论与传统刑法理论之间没有形成清晰的界限。风险刑法理论的支持者将之称为“混同”风险，意为诸如刑法第三百三十八条这样的典型的风险刑法规范仍然体现了一种现代刑法理论中的结果犯思维[10]。风险刑法规范自身特征不明，其很难在批判现代刑法理论中建立起自己的理论体系。

风险刑法理论最为明显的外部风险为有损刑法的人权保障功能。如日本学者关哲夫所说，风险刑法理论不断扩大刑法处罚范围是“具有讽刺意味的”，因为这是“社会成员用自己的又一部分权利与自由来换取安全的社会生活”，并且“最终在刑事立法中蕴涵了容忍将‘如果有危险就有刑罚’原则化、扩大化的危险”[11]。近代刑法的基本任务是保障自由而非保障安全感，如果社会的发展变化确需要刑法基本任务的改变，则需要对法益保护早期化的必要性和有效性进行充分的论证，而不能仅仅以公众有处罚某行为的要求或者这种要求的高涨来决定犯罪与刑罚的前置。此外，风险刑法理论主张在立法方面直接回应所谓的“风险社会”也很容易产生压力型立法的问题。人们的意识中存在一些普遍的偏好，是社会成员的“共有知识”，一旦立法者在某个时刻缺乏决策的客观科学知识，“共有知识”就会成为立法决策的信息依据[12]。在公众缺乏安全感的今天，若风险刑法理论被欣然接受，那么公众对安全感的需要在很大程度上就会直接成为刑事立法的决策依据，而忽略立法过程中应当恪守的刑法理性。

风险刑法理论与风险社会理论中新型风险的产生逻辑在某种意义上恰好契合：立法者为了治理现代社会风险不断将刑法保护前置化，由此可能产生侵蚀人权的风险，这样的风险有着完全合乎法律的产生途径，且在“人人都是原因、人人都是结果”的社会治理系统运作下，没有人会为此承担责任。

近来，有论者提出风险刑法理论的社会基础已经发生了变化，故使用古典自由主义刑法观的见解批判风险社会中的刑法立法发展存在着社会语境错位的问题[13]。根据上述对传统风险与新型风险的区分可知，严格意义上的风险社会的到来是为我们提供重视与反思新型风险的契机，而传统风险是否客观增加或被社会公众更多地感知并没有得到实证上的支持。新型风险中的环境污染与恐怖主义问题虽然也已经进入了刑法的规制范围，但其在刑法调整的全部犯罪行为中所占的比例甚小，远远达不到可以动摇传统刑法根基的程度，也并不足以证明社会基础已经发生了深刻的变化。

环境污染与恐怖主义犯罪有明显区别于一般犯罪的特殊性，故刑法理论针对其进行解释适用时或许需要进行一定程度的突破。风险刑法理论在设立有效的自我约束机制后在上述范围内进行探索与发展的正当性更容易被证成，但推及刑法理论全体的尝试无疑要受到更加严格的审视。

二、“风险规范”的刑法解释观

风险社会对刑法的影响原本应当局限在新型风险所及罪名，但近年来我国增设危险犯、处罚预备犯、共犯独立化的新增立法已然突破了上述的范围，本文将明显体现上述立法趋势的规范称为“风险规范”。“风险规范”的设立在一定程度上是刑事立法回应社会要求的必然结果，也能在风险丛生的社会中起到一定的行为指引作用，但其中不免会夹带一些应急性色彩较浓的规范，蕴含侵害人权的风险。由于我国目前不存在明确可操作的合宪审查制度，所以在规范的酝酿、诞生阶段，其自身并不能受到有效的约束，那么就需要在规范的适用环节，对自身蕴含较大风险的规范在坚守一定立场的情况下，利用刑法解释工具帮助规范更好地实现自身价值并且规避相关风险就成为刑法解释的使命。

（一）形式解释论与实质解释论的分野

刑法的形式解释论与实质解释论之争已经成为刑法学界的长期议题之一，形式解释论与实质解释论是罪刑法定原则不同侧面的体现，其争鸣对探求不同的犯罪论走向有重要的意义。

罪刑法定原则同时具备形式侧面与实质侧面。形式的侧面“源于三权分立与心理强制说两个思想渊源”[14]。其充分尊重立法权的行使，在成文法国家，其体现在解释论上为司法者应当严格按照成文法的字面意思对犯罪构成要件进行解释，进而对司法权形成限制。而实质的侧面侧重于限制立法权，或者说追求立法在运转过程中更好地实现实质正义，体现在解释论中主要为禁止处罚不当罚的行为。

罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面分别限制司法权与立法权，二者相互联系相互作用必然能更好地发挥罪刑法定原则的机能，但这两个侧面同样会发生冲突。旨在限制司法权的形式侧面往往强调恪守立法的权威性，而旨在限制立法权的实质侧面则强调要赋予司法更大的能动性以促使立法目的更好地实现，这样的冲突在解释论中表现也较为明显。就成文法体系来说，有限的法律条文及其文字表述不可能涵盖纷繁复杂且时刻处于变动的现实中的所有值得刑罚处罚的行为类型，同时语言文字不可能十足精确，所以有可能将不值得刑罚处罚的行为也包含在内。一般认为，在入罪层面恪守形式解释论将可入罪的行为限制在刑法条文核心语义所确定的范围内，且在出罪层面运用实质解释论将不值得刑法处罚的行为排除在外，更有利于刑法人权保障机能的实现。

（二）“风险规范”实质解释论的提倡

针对有可能是报复性立法或者是象征性立法的“风险规范”，与形式解释论相比，实质解释论更能体现出刑法在扩张自身以应对社会风险的过程中时刻进行自我检视的理性。

1.入刑与出罪——抽象危险犯之限缩

抽象危险犯本身蕴含的法益受侵害的危险具有模糊性，且风险社会易催生的应急性或报复性的刑事立法多以抽象危险犯的形式体现，故在此以抽象危险犯作为规制传统风险的“风险规范”的典型样本进行探讨。

形式解释论主张，当行为人的行为符合抽象危险犯构成要件的字面意思时，便构成该罪。而实质解释论主张，当行为人的行为符合构成要件的字面意思后，还要对该行为是否具有可罚性做实质的判断。如果得出不具可罚性的结论，则做出罪处理，这涉及到了抽象危险犯本身是否允许反证的问题。实质的分歧在于不允许反证者认为抽象危险犯中的“抽象危险”仅仅是立法者的动机，故而只需要贯彻不需要证明，而允许反证者则认为“抽象危险”依然是构成要件要素，故如果可以证明具体情境中不存在抽象的危险则不应当定罪[15]。在两种主张对对方进行的批判之中又存在着很有趣的现象：其一，如果仅将抽象危险犯中的“抽象危险”理解为一种法律拟制，而不问是否存在法益侵害的危险，那么其与行为犯之间的区别则不甚明显；如果允许抽象危险犯反证，则意味着司法者需要对案件中是否存在法益侵害的危险作出判断，其虽在名义上与具体危险犯存在程度的区别，但二者的界限事实上被消解了。由此，无论抽象危险犯是否允许反证，其都处于尴尬的境地。其二，围绕“存疑时有利于被告人原则”的讨论同样存在吊诡之处。不允许反证者抨击允许反证者违背“存疑时有利于被告人原则”从而蕴含有罪推定的观点，但其得出的结论实际上对被告人更为不利。

刑事立法对何种行为触及社会运行基本伦理规范的底线类型化的概括，刑事司法活动则赋予静态的文本规则以生命活力，在动态的法治运行中追求具体的正义，所以实用主义在解释论中尤其值得提倡[16]。无论是否可以对抽象危险犯作出具有理论完满性的解释，在实践中得出合乎理性的结论应当是最终的追求。我们以近年来最受关注且具有典型性的醉酒驾驶机动车行为作为分析对象来探究此抽象危险犯的处罚范围是否有限缩的必要。醉酒驾驶机动车行为对公共安全造成的危险在不同的具体情境中存在着很大的差别。一方面，每个人对于酒精的耐受程度有所不同，即使血液中酒精含量相同，个人神志清醒程度却各有不同，因而驾驶行为受到影响的程度不同。另一方面，驾驶不同的车辆、在不同的环境下行驶所产生的危险也存在差异。在人流量大的街道和午夜人烟稀少的道路上醉酒驾驶，行为造成的法益侵害的危险转化为现实的可能性不同，如果一律以血液中酒精含量这一标准入罪，难免会受到司法缺乏灵活性与合理性的质疑，且大量的案件涌入会为司法资源带来巨大压力。如果一律根据条文形式进行解释，对行为人缺乏主观恶性且造成社会危害的概率较小的醉酒驾驶行为科处刑罚来保证刑法威慑功能的实现以保障公众安全感的满足，无疑有不尊重人权而将人当做工具之嫌。《道路交通安全法》的“扣分”“罚款”等规定如果能够严格执行，同样会对醉酒驾驶行为起到很好的威慑作用，刑罚作为最严厉的制裁手段应当极为慎重使用，如此方能满足刑法谦抑性原则的要求。

2.回应与坚守——预备型反恐刑法之反思

恐怖主义犯罪既是新型风险的典型代表，又在《刑法修正案（九）》中进行了预备实行化等扩大犯罪圈的修正，故我们以反恐立法的预备实行化规定作为规制新型风险的“风险规范”的典例进行探讨。

恐怖主义犯罪的社会防控在全球化与信息网络发达的今天面临着更加严峻的局势，各国的反恐立法纷纷呈现出一定的预防性面向。无论是以处罚预备犯为原则的我国还是以处罚预备犯为例外的一些西方国家均将恐怖主义组织犯罪的预备行为予以入罪处理。英国于2006 年颁布的《反恐法案》（The Terrorism Act 2006）第五部分将带有实施恐怖活动意图以及协助他人实施上述活动的准备行为予以犯罪化。而德国也出于打击恐怖主义犯罪的目的，在刑法典中新增89a、89b、91 条规定。其中刑法典89a 针对危害国家的严重暴力行为的准备行为的判断标准及其相应的处罚做出了详细的规定。我国近年来也通过《反恐怖主义法》和系列刑法修正案编织了严密的反恐刑事法网，我国《刑法》第一百二十条之二规定了准备实施恐怖活动罪，对准备工具、组织或参加培训、与境外联络、进行策划或其他准备等行为进行列举。但是，与对具体行为表现形态及轻微或中途放弃行为导致的刑罚减轻后果都予以明确规定的德国立法相比，我国这一预备行为实行化的规定还是略显粗疏。

与英、德等国家不同的是，我国刑法在总则层面确立了处罚预备行为的原则，但实践理性从刑事政策、但书规定、目的论限缩解释以及刑事证明、疑罪从无等路径以及分层设定、重罪约定的理念倡导出发，大大限缩了传统犯罪的预备行为的追究比例[17]。反恐立法作为对恐怖主义犯罪造成的毁灭性危害与全民性恐慌的回应将预备行为实行化，无疑在立法上实质地扩大了预备犯的处罚范围，还引起了实行化的预备犯之预备行为是否要进行处罚等无限追问。在这样的情形下，无论是实行化的预备犯，抑或是预备犯之预备犯的处罚，还应当坚守限缩预备犯之基本原则，从实质解释论的立场出发将形式上符合上述规定要求，但实质上并不具有或仅具有较小法益侵害可能性的行为排除在处罚范围之外更为妥当。

关于恐怖活动中法益侵害危险性的判断，我们可以参照国际刑法协会（AIDP）第18 届国际刑法会议决议关于准备行为的讨论进行思考，该决议指出可罚的准备行为需要满足四个标准：第一，准备实施的必须是非常严重的危害他人生命、身体及自由的行为。第二，法律必须对可罚的行为做出客观且具体的规定，避免概括的表述与将仅有犯罪意图的情形犯罪化。第三，被犯罪化的准备行为必须与所欲实施的主要犯罪行为之间有严格的关联且这样的关联可被客观识别，它们可以对上述法益构成具体且紧迫的危险。第四，准备行为必须带有实施具体主犯罪行为的直接意图（direct intent）[18]。上述第三点与第四点对于实施恐怖活动的预备行为的实质解释具有一定的借鉴意义，行为人“为实施恐怖活动”之计划内容应当是具体的恐怖活动，如具有明确的攻击时间、地点或者对象，此外还需要从行为人已经实施的具体恐怖活动的准备行为中推测其有足够直接的意图，而非仅仅是抽象的反规范的情绪表达，如此方能确定其对法益构成了具体的危险。

准备实施恐怖活动罪与其他新增的恐怖主义周边罪名在实践中适用率不高，呈现出“象征性”的特征。学界对其看法不一，既有对其象征性有损刑法机能的担忧[19]，也有从立法扩张与司法限缩之互动的角度对刑法规范备而不用从而发挥其威慑机能的展望[20]。值得注意的是，适用率不高的情况或许可以佐证刑法功能由回应性谴责到展望性预防的转向，这样的预防既包括事前的积极威慑，也包括尽早干涉违法行为以预防危害发生的强烈欲望。刑事防卫线前移的效应，不仅包含相关行为被定罪量刑可能性的上升，还包含刑事侦查、情报监听等国家强制手段介入的提前，后者或许才是国家为实现预防目的而进行前置性立法更为重要的意图。虽然我们可以引用霍布斯的论述，以国家负有保卫公民安全的责任为反恐刑法的预防性转向提供一定的正当化根据，但其中蕴含的风险始终值得我们警惕。我们必须不断地寻求其扩张的边界与约束的机制，避免在对风险的管理与控制之中，将人的生命价值缩减为反映风险的一个剖面[21]。

三、风险社会中法益论的变迁与解释论的困境

实质解释论以法益概念作为指导构成要件解释的核心，法益内涵的变迁直接影响刑法解释的具体方法与结论。如今法益理论面临质疑与困境，刑事司法活动中的实质解释论要在怎样的意义上坚守法益概念的核心地位成为值得探讨的问题。

（一）法益变迁与法益解释功能受损

尽管法益理论并不是在风险社会概念出现后发生骤变，但其变化在广义的风险社会中无疑被凸显出来。这些变化通过犯罪前置化以及环境刑法、反恐刑法、经济刑法的不断发展所体现，为了使各种新型犯罪以及传统刑法理论较为排斥的抽象危险犯、预备犯的处罚正当化，学者只能通过两种方式回应该扩大趋势。其一为法益概念的不断膨胀。首先，群体性法益、超个人法益地位愈加重要，公共秩序、公共安全等群体性法益成为越来越多刑法条文所保护的犯罪客体，抽象危险犯为其中的典型代表。抽象危险犯究竟是保护法益，还是保护社会的规范关系，难以说清[22]；其次是法益概念边界愈加模糊，如《刑法》第二百九十一条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪，该罪虽然归属于妨害社会管理秩序一章，具体规定也要求“严重扰乱社会秩序的”，但认为其保护的是公众的安全感可能更为贴切，因为其与传统的妨害公务罪、招摇撞骗罪等妨害社会管理秩序罪所保护的法益已经有较为明显的区别；最后为法益非人本化，例如《刑法》第三百三十八条规定的污染环境罪将环境作为刑法保护的利益，法益的边界从人类自身的人身、财产安全延伸至人类的生存环境。其二为保持法益的核心范畴不变，而不再要求犯罪的成立与法益之间具有足够紧密的关联，如将抽象危险犯解释为仅对法益构成了模糊危险即可。

越来越多值得保护的利益被囊括入法益的范畴使得法益的内容更加抽象，这再度引起刑法目的到底是保护法益还是保护规范效力的讨论，保护法益的抽象化导致对构成要件进行解释缺乏实质的限制[23]。在对构成要件进行实质解释的过程中，法益概念原本应当充分发挥判断行为是否实质可罚的机能，但过于抽象的法益概念使实质解释构成要件限制入罪的功能近乎虚置。

即使固守法益的核心内涵，将抽象危险犯等解释为与法益保持较弱关联的犯罪，抛却这样的论证很难使抽象危险犯的可罚性被有力证成的问题，解释论者应当思考的问题是，倘若犯罪的成立只要求与法益之间存在微弱的关联，法益对于构成要件解释的指导功能同样会大大减弱[24]，如果想在具体的解释中获得较有说服力的结果，则不可避免地要求助于更为多变的国家的一般预防目的以及指导立法的刑事政策。

（二）实质解释论在法益变迁中的应然立场

法益概念并非向来只有一个维度，不同维度的法益概念发挥着不同的机能。明确实质解释论使用的是何种维度上的法益概念，才能更好地研究实质解释论在法益变迁过程中受到的影响与应对的措施。

1.法益的两种机能与实质解释

德国刑法理论学界较为流行的观点认为法益具有两种机能：立法批判机能与在方法论意义上进行解释的机能。发挥立法批判机能的法益需是一个前实定法的概念，其指向犯罪本质，由此可以根据法益概念来检验立法是否正当，从而实现立法批判的功能。而方法论意义上的法益是实定法的概念，即刑法保护的利益。其是实定即用简明的方式道出对刑法解释具有决定性意义的目的[25]548-549，无意对立法权进行限制，法益的内容由立法者进行确定，一经确定，司法者就以之为依据，对具体的行为是否构成犯罪进行解释。通过观察法益在特定历史时期的变迁，法益的立法批判机能和在方法论意义上的解释机能此消彼长的图景可随之展现。

乌尔斯·金德霍伊泽尔教授在其著论中曾对法益概念在德国所经历的变化进行宏观的描述：与法益有渊源关系的最早的论述为费尔巴哈的权利侵害说，费尔巴哈将之作为刑法规范的保护目的，犯罪被定义为对个人绝对自由权利的保护，并因此具有甄别立法是否有刑罚正当化依据的功能，但当时已经有一系列传统立法不能通过其得到解释；比恩鲍姆于1834 年提出刑法的保护应当涉及权利的对象，也即权利赖以存在的益（Gut）——法益；而法益与权利的关系在后来脱离了关注的中心，在19 世纪与20世纪之交的时期，立法者认为在刑法上值得保护的利益都成了法益，法益被定义为法所保护之益。如此，法益剩下的功能仅仅在于以立法者的目的来对法律条文进行解释，丧失了其对立法进行批判的功能。就这一点来说，人们将法益称为“方法论上的”法益概念；二战以后，政府侵害人权的阴霾使得人们再次试图借助法益概念来为刑法规范寻求正当化依据，法益概念首先具有批判立法的功能：刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，并尽可能地对其加以限制；其后这样的景象再度发生变化：德国依赖于它的工业发展和经济关系，环境与经济发展遭遇的风险渐渐显现出来，刑法面对是否要对之进行保护的问题，环境安全与经济关系具有明显的集体利益属性，而传统的法益理论强调对个人自由的保障[25]548-549，法益是否仍指向犯罪本质受到质疑，其立法批判机能的根基也再次产生动摇。基于与法益论在德国经历的最近一次的冲击相似的原因，现代刑法回应广义风险社会保护公众安全感的迫切需求导致法益论面临困境。根据法益论在德国经历的变迁，作为证明刑罚正当性被提出的法益概念的意涵在不断发生变化，实质解释论若想发挥其限制“风险规范”适用的功能，指导实质解释的法益应当在怎样的意义上发挥其机能？

虽然实质解释论借助法益对构成要件进行解释，但这里需要法益发挥的并非仅是其方法论上的解释机能①法益在方法论上的体系解释机能在理论与实务界都被普遍使用：在对规范性构成要件要素甚至部分不能直接确定的记述性构成要件要素进行解释时，探寻立法者立法想要保护的利益是一种必要且重要的解释方法，但基于上文对法益的两种机能在德国刑法理论重法益变迁的重温，本文将法益在方法论上的体系解释机能理解为完全按照立法者的目的对条文进行解释，在此过程中并没有任何立法批判的余地。，而是需要其具有一定程度的立法批判机能，在限制具有一定侵犯人权风险的刑事立法的角度发挥作用。我们在上文提到，刑法的实质解释本质上反映出罪刑法定的实质侧面，即禁止处罚不当罚的行为，旨在限制立法权，这是实质解释区别于形式解释的独立价值所在，否则实质解释就失去了其限制立法权的价值，与作为解释方法的目的解释没有太大的区别。

当然，德国刑法理论中法益的立法批判机能主要指根据指向犯罪本质的法益概念直接对立法予以评价，正是法益的立法批判机能，使同性恋、露阴、持有自用的毒品等原本规定在刑法中的行为最终不被认为是犯罪[26]，此即法益论直接影响特定立法存废的体现。而面对“风险规范”，法益在解释论层面的立法批判机能可以通过限制入罪的方式实现对立法的反思与限缩，司法者需要在不逾越罪刑法定原则的基础上，也即接受形式约束的情况下进行实质解释，所以即使其发挥一定的立法批判的机能，也并不会僭取立法权。

2.实质解释论的应对

针对法益论如何走出困境面向未来，学者们提出了不同的见解并产生法益一元论与法益二元论的争议①主张法益一元论的学者认为，法益概念存在的价值还是在于保护个人法益，将超个人法益解释为多数个人法益的集合，如果不能被还原为个人法益则不能作为法益被刑法保护；法益二元论者认为个人法益与超个人法益存在质的区别，二者都是法益的应有之义。二者相比，法益一元论有利于防止刑法的过度介入，但存在与社会脱节的问题；法益二元论有利于预防风险，维护社会安全却使法益保护内容具有极大的不确定性，导致刑罚处罚范围不断扩大。法益概念是否必须扩张，如须扩张，如何确定两类法益的界限仍未形成定论。，法益保护是否仍有独立的意义也受到质疑。实质解释论应当认清法益概念变迁对自身产生的影响并且积极确定应对措施。

首先，要辨明指向犯罪本质的法益与指向刑法目的的法益概念，并且在发挥一定立法批判功能的意义上使用法益概念。无论法益在其他场合是否基于不同的目的被进行他种解读，如笔者在上文已经指出的，使实质解释论发挥其应有功能的法益概念应当指向犯罪的实质，这是实质解释论作为罪刑法定实质侧面的要求。而作为指向犯罪实质的法益概念在刑事司法中不应盲目扩张，应当将保护个人作为惩罚犯罪的主要目的，将已经被共同体接受的社会秩序与公共秩序作为间接保护个人利益的例外存在。既然社会秩序与公共秩序已经作为例外存在，对其就应当进行严格解释，不能再将公众安全感、恐慌感等作为超个人法益随意纳入法益的范畴进行保护，否则容易使法益概念被恣意扩张并最终偏离犯罪实质。

其次，如果在实质解释中严格使用指向犯罪实质的法益概念，那么应当认识到法益概念在刑法解释中有其局限性。立法者基于政策、民意等多方面的考量为指向刑法目的的法益概念赋予具体的内涵，其与司法者在探求犯罪本质、合理限缩刑罚处罚范围的过程中使用的法益概念必然存在着一定程度的错位，我们应当承认将刑法中所有规制现象都要以法益合乎逻辑的进行证成，这是不可能的[27]。应当认识到指向犯罪本质的法益概念与某些立法规定的犯罪行为之间仅仅具有微弱的联系，从而承认法益概念在刑法解释的过程中有其盲区，在具体的情形中可以综合考虑行为人主观的恶性、社会公众对其行为的看法以及刑罚的轻重来反推是否可以借助规范违反说将某些行为纳入刑法规制的范围。

最后，针对立法已经确认保护的群体法益与非人本法益，由于其具有高度的抽象性，在定罪量刑时都存在标准不明的问题。例如，污染环境罪将生态法益作为保护对象，虽然刑法理论通过引入新的因果关系理论对归责正当性进行论证，但对其具体情节进行解释适用从而确定对应的法定刑时还是面临不小的难题，有学者指出，可以尝试将环境污染所导致的人身伤亡后果的大小转化或参照传统刑法对人身法益的衡量标准进行价值量大小的度量[28]，从而实现抽象法益保护的可操作性与刑法罪刑体系的协调，理论界应当对此方面的具体司法实践投以更多的关注。

四、结语

若认为公民对安全的需求促使我们必须对风险加强控制，刑法手段因其有更加完善的程序设计相较于行政法或特别的干涉法具有人权保障方面的优越性，刑法的预防性转向就在所谓的风险社会中得到了一定的注解。但是，这样的预防性转向在一定程度上背离了传统刑法的定位，并且蕴含着侵蚀自由之风险，应当以批判的立场积极寻求其扩张的边界。在此背景下，运用实质解释论对呈现预防性转向的“风险规范”进行限缩适用只是抗衡刑法工具主义与刑罚民粹主义的现实路径之一。除此之外，我们还要坚持对被告人完善的程序保障，明确法益理论在社会变迁中的不同面向和核心价值，并依据比例原则不断对立法进行反思与评估，使刑法在回应社会需求的同时不发生向“压制型法”②诺内特·塞尔兹尼克根据法律与社会的关系描绘了三种法律的面貌：压制型法、自治型法和回应型法。压制型法向社会开放，随着政治的变化改变自身，缺乏自己的独立性。〔美〕诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭，译，中国政法大学出版社2004 年版，第33 页、第60 页、第85 页。的倒退。

正如学者Emrah Bozbayindir 所说，危害性原则与德国的法益概念都在试图厘清刑法的正当性及其适宜的边界，但现实中的犯罪化所主要考虑的却往往是日常的政治权力因素，故学者的主张与法律实践之间存在着难以跨越的鸿沟。大陆刑法学家们的研究发生了“立法应当做什么”到“刑法不可以做什么”的无奈转向，并在这样的背景下进行了比例原则的探索[29]。但是，也正是因为上述鸿沟的存在，给了刑法理论不断发展前进的动力，以希与立法者共同努力，为法规范的创设与运行提供实质性的依据，从而在鸿沟之上搭建起更好实现法正义之桥梁。