韩云飞

(河北师范大学 法政与公共管理学院，河北 石家庄 050024)

一、问题的提出

党中央、国务院在2014年第一次提出农地“三权分置”思想,①新修订的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称“农村土地承包法”)第九条从形式上完成了对于国家政策性文件中关于农地“三权分置”制度文字表达的承继。此处所提到的“土地承包权”是新设权利还是原“土地承包经营权”在特定情境下的新提法？学界存在分歧，势必会造成对于农地“三权分置”制度完善发展的障碍，影响农地制度改革推行，对土地承包经营权的保留等问题进行梳理讨论，以期对当前调整农地关系的理论与现阶段农地实践发展有所助益。

二、土地承包经营权的溯源

土地承包经营权肇端于家庭联产承包责任制度。家庭联产承包责任制源于小岗村十八户村民私下“包产到户”的实践，“包产到户”即将农村集体土地进行使用权的分配，每户对于所分得土地进行独立种植，待收获之后，按比例上缴国家“公粮”，剩下的粮食则归属农户所有。这样的生产方式，一改原有“大锅饭”的形式，不再是村民集中起来进行农业劳作，然后按照人口数进行粮食分配的生产分配模式。实践证明，“包产到户”的生产方式适应当时社会现状，极大程度地推动了农业生产力的良性发展。在实践之中对于“包产到户”的完善，逐渐发展出家庭联产承包责任制度，以此为契机，集体土地所有权与土地承包经营权得以在制度层面发生分离。在集体土地所有权发生虚置的现实下，农民生产积极性被有力激发，催生农业生产力一定程度上得以解放，温饱问题逐渐解决。

在既有农地制度基础之上建立“两权分离”制度设计，即在农地上提出集体所有权和土地承包经营权的权利设定，是农地关系顺应实践发展的制度创新。第一，作为一项典型的用益物权，土地承包经营权与承包农户紧密相嵌，对于稳定承包户的土地权利起到了重要作用。第二，合理划分权利层级作为梳理法律逻辑的内容意义不言自明，作为农地权利基础的土地所有权在第一层级，为未来农地权利奠基，土地承包经营权在第二层级，依托土地所有权而存在。第三，出于城乡二元体制的社会现实考虑，土地承包经营权确立之初便增加了社会保障的功用，这一制度设计使得农地具有极强的人身依附性，农户与农地之间的关系变得紧密起来。为此后集体土地所有权虚置创造了条件，更为提高农民生产积极性、提高农业生产效率创设了新路径。土地承包经营权的确立是符合我国当时社会现实的农地方面的法律制度，是在集体土地所有权的基础上，实现小农精耕细作的重要方式，为农业生产效率的提高创设了有效的制度基础。

三、土地承包经营权保留的正当性

(一)顺承农地法律制度

首先，我国已出台的多部法律均以土地承包经营权进行表述，经过多年的使用，已经形成广泛社会共识。法律制度设计的合理性必然包含对于社会共识的考虑，社会共识蕴含于社会认知，社会认知作为法律制度的实践基础对其发生反作用力，促使法律制度的设计合理性提升。其次，农地“二权分离”的设计深入嵌套在现有农地制度之中。我国用于承包经营的农业用地的所有权人为两类主体，分别为农民集体和国家。集体土地所有权是现阶段农地制度中最典型和最具特色的制度设计，是改革农地关系必然面对的社会现实，是在农地之上设定家庭联产承包责任经营体制之基础，为农户家庭享有土地承包经营权、流转土地经营权确定了基本前提。再次，取得农地土地承包经营权以家庭承包方式和采取招标、拍卖、公开协商等方式确立承包为限。[1]最后，土地承包经营权是农地权利体系之中间联结点，是建立集体土地所有权与土地经营权两种权利之间的桥。[2]

(二)稳定农地法律秩序

农地制度关涉生民立命之基础，土地制度改革不能无视现实社会条件的稳定。一项重大改革的顺利推行，必然是为社会现实的稳定在这一制度所涉及的范围内设定了基本前提。农地是农民安身立命之根本，农地有着社会保障的性质，是国家为保障农民生计而赋予农民的具有“成员权”性质的权益。任何制度的设计均为社会实践服务，一旦脱离开社会现实这一实践的土壤，必然失去存在意义。法律制度犹如美丽世界之蓝图，予人以憧憬，且必须具备现实可行性，否则，与废纸无异。稳定现在已经确立的农地秩序，在承包期到期后顺延特定期限，满足农民对于农地的紧迫需求的现实，无疑是土地制度改革之前稳定现实之重要举措。针对农村土地承包法第九条之规定，将特定土地进行流转时，例如出租、入股或抵押时，出现土地承包权与土地经营权的权利分化，以不同主体相存。[3]以尊重社会共识、稳定农村现状、延续法律文化为考虑，原土地承包经营权概念在现有法律规范内继续有效，也是“二权分离”和“三权分置”并行不悖之体现。

(三)细化农地政策精神

农户家庭的土地承包经营权不随土地经营权的分离而发生原有承包关系实质意义上的改变。持土地承包权是土地承包经营权之一般表达之观点的学者从法律逻辑、历史沿革、社会观念等方面进行分析认为，以“土地承包权”与“土地承包经营权”相比较，两者本意相同，即承包方仍然具有所承包土地的土地承包经营权。转移土地经营权后，土地承包经营权本身的性质并未发生演绎，仍然是一种用益物权，从而应认定土地承包权与土地承包经营权同义。[4]8农户承包权与土地承包权内涵相似，依据农村实践和人们认知，农地之承包权通常是农地土地承包经营权的简称，故农户承包权或土地承包权与土地承包经营权应是同一概念的不同表述。[4]6

四、土地承包经营权与土地承包权的关系

土地承包权的概念被热议，源于其出现在新进修订的法律条文之中。对于此处规定的“土地承包权”，是新设之土地权利还是对于土地承包经营权的简明表述？学者观点分歧明显。土地承包权究其本质，是实际取得承包土地的权利，是农地的承包方在流转土地经营权后，对于保留下来的土地权利的定义。[5]一般认为，土地承包经营权具有与本集体经济组织成员不可分割的特性，这样的设计初心是防止农户权利被市场轻易地侵犯。农村集体经济组织所拥有的成员性的资格，被视为是享有土地承包权之基。也有观点指出，土地承包权是农村集体经济组织成员享有集体土地所有权之在实践之中的具体体现。[6]196不能忽视这种考虑是对于集体土地所有权的实质分析，对于合理划分集体土地所有权的界限具有借鉴意义。但是，这种观点没有直视土地承包权与土地承包经营权的同义性，仅仅以指出以土地经营权流转为实践契机，土地承包经营权本身分离出两种新设权利。

法律体系进行权利设定，不能脱离原有理论逻辑，更不能忽视制度现状。针对两种权利关系交叉不明，宜作同义理解，理由如下：首先，应当认识到土地承包权人的范围以本集体经济组织成员为限，为身份性之体现，此种理解与土地承包经营权发生理论上的重合。不难看出，这种理解下，土地承包权是去权能及其属性被原有土地承包经营权所涵盖，并不是新型权利。其次，原有表述仍然有效且广为知悉，新设土地承包权缺乏实际意义，出于规范法律术语、简明法律制度的考虑，亦应“两权相剔”，去除土地承包权的概念，将这两种权利作同一概念进行理解更为符合当前现实。再次，同时，依据“权利束”的权利分离方法并不能将土地承包经营权消灭而分化为土地承包权和土地经营权。[7]“权利束”的权利设计并不能在土地承包经营权制度内得到适用，现有规定没有直接丢弃“土地承包经营权”的概念，新设权利的提出没有分解原有权利，“权利束”的理论强调权利的完整分立与重组，因而，在这里缺乏适用上的可能性。

五、土地经营权的创设

(一)土地经营权的设立缘由

首先，有效激活农地经济。农村土地经营权的“开放”，是实现乡村振兴的重要方面，可以有效促进农村土地的集约、高效经营，提高农业生产潜力，可以在实践中有效保障农民的财产权益，增强农民在保有土地上的“获得感”。农地社会实践以其活力促进农地法律制度的完善，农地法律制度是指导调整农地社会实践的有序运行的现实“框架结构”。

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其次，关切农地“出租”“出售”现状。农民工群体的扩大、农产品价格的恒定，以及城镇化进程的迅速推进，大量农民脱离土地，留下来的多为老人和妇女儿童，这类群体的土地耕种能力有限，将自己承包的土地“出租”“出售”成为越来越多农民的现实选择。这就迫使农地制度，尤其是农地“入市”制度必须做出改变，以适应现实中农地实践发展的要求。土地经营权的流转致使农地发生经营主体的相对变更，农地经营主体由原来的承包经营主体转变成为纯粹的经营主体。无疑是对于实践之中农民“租地”耕种的经营方式的一种法定确认，为大量的“租地”合同提供了法律制度上的保护。

最后，提高土地效用。设立“土地经营权”，以转移农地之经营权，限定农地市场行为，保障农户的既有权益。同时，也为农地规模化经营与集约利用创造现实条件，通过合理挖掘农地产能，提高农民实实在在的收益。土地经营权通过权利转移实现其实践价值，为保障耕地规模，土地经营权的转移不改变农地的使用性质。土地承包经营权在原有权利框架内部进行了权能分化，表现于外则为权利分置，这种分置是通过“身份性”和“财产性”路径予以实现的，可以看出，土地承包权与土地经营权是对于原土地承包经营权的功能继受。[8]

(二)土地经营权性质厘定：用益物权

立法者以“理论争议不废立法效率”为现实指针，以“逻辑分歧不负服务实践”为现实引领，搁置争议，暂存分歧，积极推动放活土地经营权立法实践。这次进行《农村土地承包法》之修改的出发点是解决在农地关系的实践中出现的现实问题，只在宏观上以概括性的方式对土地经营权进行了确定，而对于该权利的法律属性则并没有进行“苛求”式的探究。[9]关于土地经营权性质主要观点：

其一，“物权说”，即认为土地经营权在性质上是一种用益物权。主要理由如下：首先，土地经营权的物权化使得保护权利人的农地权利变得稳定；其次，将物权绝对性用来防止农地“一地数包”的情形；最后，将用益物权与抵押权结合实现流转最大化。[10]

其二，“债权说”，即认为土地经营权在性质上是一种债权。主要理由如下：首先，以取得土地经营权的方式为立论基础。其次，认为依出租、转包等方式所取得的权利即为债权性的土地利用权。[11]通过出租的方式从而获得之土地经营权实质上是不动产租赁权，即债权。[12]最后，从法律逻辑上进行权利推理，将土地经营权设定为债权可以符合自物权、他物权、债权之民法权利逻辑。[6]205

其三，“折衷说”，即认为土地经营权的性质依不同条件，而继有物权与债权之性质。首先，以《农村土地承包法》第四十一条的规定为法律基准进行明细梳理。其次，以取得期限为界划分土地经营权的性质，“五年之期”为界，区分物权与债权性质。[13]最后，通过物权与债权在某些部分上处于混合、模糊状态，其存在相互转化、互为过渡状态之可能，阐明土地经营权继有物权与债权性质的可行性。[14]15

综合分析可得，土地经营权以用益物权定性符合现有农地关系的调整范式。理由如下：首先，物权化的土地经营权在农地权利体系中更加稳定性更强。因为物权所具有的绝对性，法律在保护物权人的权利方面，具有其他权利所不能比拟的优势。新一代农村人口对于“习惯”开始变得陌生，法律逐渐获得了更强的适用性。农村人口受条件限制，其接受教育程度相对较低，其对于自身权利的保护途径较为有限，在法律上对其进行更强的保护是重要的现实要求，物权作为绝对权，对抗性凸显，可以更加充分地保护物权人的权利。其次，农地以登记作为公示方式，公信力更强，适应农村社会发展的现状。在农地土地经营权进行数次流转之实践过程中可以有效规避现实风险，避免出现“一地数包”的情况。再次，以关于土地承包经营权作为一种用益物权进行第二次权利分离的可能性，以及对于分离出的物权，如何依据法律规定来界定其类型，以及这样的权利分离是否会构成对于“一物一权”之民法原则的违反等问题存在理论上的新理解。[15]对于用益物权二次权利分离的可能性，德国“次地上权制度”例证了物权性质权利制度之二次权利分离的可行性。[14]15

六、结论

在现有农地制度框架内保留原权利，规定新权利是对于农地关系的新调整、新理解。承继原有农地制度的基础，顺接新设制度，一方面新设权利不发生原有制度的分立，原土地承包经营权制度继续留存；另一方面不再固守原有权利躯壳，设定土地经营权，从而实现所有权、承包经营权、经营权的相嵌并行，以更好地满足实践的要求。为了有效激发农地市场活力，农地“三权分置”制度设计土地经营权与土地承包经营权的分离，但是，为保障农户专属的承包权利，土地承包经营权不发生权利层面上的变更，仍归属于原承包农户家庭。抛弃原有“土地承包经营权”之概念，罔顾社会现实，无视法律逻辑，则不利于法律文化服务于社会实践。法律依据经验而演进，依据实践而发展，囿于理论之窠臼，困于概念之泥淖，便会逐渐失去理论为实践服务的初心。当本集体经济组织之中的原土地承包农户，在转移特定土地之土地经营权的情景下，土地经营权与土地承包权发生相对分离，将土地承包权与土地承包经营权作同义理解，可以顺承原有农地制度，更加符合实践要求。我国作为农业大国，农业问题关乎国家发展之根基，农地关系是农业问题的重要方面，改革农地关系的各种制度设计是我国现代化发展进程中需要面对的重要课题。

注释：

①党中央、国务院于2014年在《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中首次提出农地 “三权分置”思想，政策文件中对于“三权”的表达为落实集体土地所有权、稳定土地承包权、放活土地经营权。