摘要：网络主播指的是和直播平台签约从事互联网直播、点播节目等服务和活动的主播。在实践中，当主播跳槽时，新、旧签约平台、跳槽主播之間发生矛盾的情况日益频繁，原签约平台往往同时起诉跳槽主播和新签约平台，导致法律关系不明确。所以，急需厘清相应责任主体，判断网络主播跳槽是否构成不正当竞争行为。

关键词：网络主播；跳槽；不正当竞争；标准

近年来，随着我国互联网相关的基础设施的逐步完善，凭借庞大的网民基数，网络直播异军突起，并成为当下年轻人的一种生活方式。同时，网络直播平台数量逐步增多，市场规模逐步扩大，吸引了大批用户入驻互联网平台，网络直播用户规模也呈现快速增长态势。截至2020年3月，我国网络直播用户规模达55982万人，比2018年底增加了16306万人；占整体网民的比重为62.0%，比2018年底增长了14.1个百分点。网络直播这个市场已经逐步形成，竞争也会越来越激烈。但随着竞争的日益激烈，一些网络平台为了追求更多的观看率、占领更大的市场，出现了挖角网络主播这一现象。平台与平台之间、主播与平台之间的矛盾日益凸显，所以在依法治国的背景下，有必要针对网络主播跳槽这类行为是否构成不正当竞争行为的判断标准进行明晰。

一、根据侵害对象属性判断

网络主播跳槽案中，涉及《反不正当竞争法》和《知识产权法》的竞合。两者的竞合主要体现在部分盗播、恶意模仿行为中，当具体侵害对象具有著作权属性时，该行为可能同时违反著作权具体条款的规定和反不正当竞争法一般条款的规定，造成法条竞合的情况。如果单单从两部法律规制的对象来判断，我们只要判断行为对象是否属于作品或拥有著作权归属，就能够明确具体适用何种法律规制。如果属于著作权意义上的作品，则构成不正当竞争，还构成著作权侵权，反之无法认定为作品的话，则该行为仅构成不正当竞争。

二、根据立法目的判断

2020年4月13日，广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）关于游戏主播违约跳槽行为的审查，为我们提供了新思路，从另一个角度——立法目的，来判断网络主播是否构成不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》的立法目是保护竞争秩序、保护经营者和消费者的合法权益。其最终的目标是维护健康的竞争环境，而不是打压、制止竞争。而在网络主播跳槽这一行为中，如果主播在遵循诚实信用原则和商业道德的正常情况下更换签约平台，是利于维持行业竞争的。随着主播的趋利性选择，倒逼平台出台更合理的政策机制、提供更优质的服务和项目以及保持竞争动力，最终为主播和消费者提供更好的福利，这是一个良性循环。在本案中，法院认为：“在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。”网络主播在平台中选择更能创造经济价值的服务平台签约，属于正当的商业竞争行为，符合商业实际和市场精神。

所以，若相关行为违背了商业道德，具有不正当性与可责性，则构成不正当竞争行为。反之，如果游戏主播未违背商业道德、扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。

三、原因剖析

以是否违背商业道德和诚实信用原则来判定是否构成不正当竞争行为的理由包括两点：其一，反不正当竞争法一般规定的适用；其二，网络直播行业的商业属性。

《反不正当竞争法》第二章列举了11种不正当竞争行为，但是其中并未包含网络主播跳槽这一行为。所以针对网络主播跳槽行为，适用第二条一般条款来兜底。即“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”我们从这条兜底性条款中可以看出，反不正当竞争法最终目的是维护市场经济的健康发展，是鼓励和保护公平竞争的，它通过制止惩戒不正当竞争行为来维护市场参与者的合法权益。而且在司法实践中，最高人民法院也在判决书中明确，适用反不正当竞争法第二条的一般规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一、法律对该种竞争行为未作出特别规定；二、其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可说责性。

互联网行业，具有以 “流量为王”的特性，争取更多的用户和更大的流量，是关乎网络平台生存和发展的立足之本。而且，由于主播和观众之间往往存在着“粘性”，即“观众跟着主播跑”，而不是“观众跟着平台跑”，所以如果优秀主播流失，往往意味着平台观众数量大幅减少、流量下降，这直接影响着一个平台的竞争力、市场份额和生存空间。所以平台为了更好的发展往往愿意花费资源培养主播，对其进行包装、培训，如同经纪公司打造明星一般打造优质主播，以此吸引观众、抢占市场份额。虽然主播的成名，不可避免的借助了平台的力量，但是主播作为自由个体，在这个成长过程中获得的技能、粘和的观众、形成的吸引力都属于主播人格的一部分，并不归属于平台。所以，虽然主播跳槽不可避免的对原平台造成了损害，但是不能因此就判断跳槽属于不正当竞争行为。其次，主播跳槽是商业自由精神的体现，如果一个平台不能为主播提供与之匹配的服务以及良好的从业环境，那么主播跳槽也是必然选择，是契约自由的体现。

四、总结

《反不正当竞争法》从未限制人才的流动，也不限制公平的市场竞争，如果主播跳槽不违背商业道德和诚实信用原则，那么理所当然不构成不正当竞争行为。主播跳槽，完全可以通过合约精神来规制，而不必涉及反不正当竞争。促进网络直播行业的健康发展还需要从保持反不正当竞争法的谦抑性入手，维护健康、公平的市场竞争环境，才是行业稳定发展的根本途径。

作者简介：沈弥雪（1995—），女，浙江杭州人，研究方向：反不正当竞争法实物。