谢 凤 霞

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

一、法律文化概述

（一）何为文化

文化是一种内涵丰富且错综复杂的社会现象，天地万物以历史为背景延续发展所形成的认识、意识、习俗、习惯、道德、法律、信仰、艺术等在内的物质财富和精神财富的总和，社会学家、历史学家、语言学家和哲学家们都尝试着给文化下一个精确的定义然而极其困难，文化的概念极其广泛，法律文化亦是如此。

（二）何为法律文化

法律文化这个词出现的最初是指特定社会中的人对法律的认知、态度和价值，但随着学界对法律文化的关注到热议，法律文化一词的内涵也众说纷纭。美国学者劳伦斯・弗里德曼认为法律文化是与法律体系密切相关并决定法律体系在社会文化中地位的价值和态度，主要强调的是法律观念。英国学者科特雷尔认为大多数情况下可以用“法律意识形态”来代替“法律文化”一词。高鸿钧认为“法律文化是根植于历史和文化的法律价值和观念。”[1]张中秋认为法律文化是“内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们行为模式之中，并在精神和原则上引导和制约他们发展的一般概念和价值系统”。[2]张文显认为法律文化是“法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的汇总”。[3]何勤华认为法律文化是“与法律有关的各种活动的创造性成果的积淀，包括物质的和精神的两个方面。”[4]马作武认为“法律文化是由法律制度、法律思想以及与法律相关的行为方式组成的复合体。”[5]对于法律文化的定义在学界同样尚未统一，笔者认为法律文化应当是与法律有关的制度、设施、心理、观念、意识、思想、习俗、习惯、传统等在内的总和，是文化的一部分，对于法律文化具体是什么，我们不必拘泥于此，不必执着于给它下一个明确的定义，而应当考虑的是法律文化何为。

（三）法律文化何为

法律文化作为文化的一部分，同文化一样具有精神力量的作用，能够帮助人们在认识和改造世界的过程中转化为物质力量，运用法律的武器建设国家，影响社会和人民。法律文化经过长期的、历史的、实践的发展与形成，潜移默化的内化于民众的心中，为人们评判现实的法律生活提供了客观标准与尺度，为人们改造现实中的法律生活提供了方向、指明了道路，使得人民更好地参与到国家治理中来。

二、我国传统法律文化

（一）我国传统法律文化的特征

1.以集团为本位。“命于下国，封建厥福”，我国在历史上长期处于封建社会，以宗法家族制度和中央集权专制制度为主，不管是夏朝开始的“家天下”，还是中华民国成立后的“国天下”，我国的传统法律文化都不是从个人利益出发，而是以家族或者国家利益为重，因此我国传统法律文化都是以集团为本位。

2.礼法合一。礼是我国传统文化的核心，贯穿我国整个古代社会并影响至今，礼与法的相互渗透与融合构成了独具特色的中国法律文化。法律以礼为指导思想，“故非礼，是无法也”，礼为法的精神。西周时期“礼法合一”，其中“亲亲”“尊尊”“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则都贯穿了“礼”，秦汉时期我国开始“引礼入律”，汉代叔孙通撰定《傍章》十八篇和《汉礼器制度》，表面看似是制定的礼仪、礼器制度，实际上是在立法，体现了我国古代礼与法的结合。唐朝我国“礼法融合”达到成熟，《唐律疏议》云：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，“德主刑辅”的思想得到高度概括。我国古代礼法融合在制度上表现为“八议”、“准五服以治罪”、“官当”、“存留养亲”、“重罪十条”、“上请”、选官制度、婚姻制度等。

3.伦理色彩浓厚。我国古代具有等级森严的宗法制度，为确保宗法制度的稳固，具有很多的伦理纲常规范。“天无二日，国无二君，家无二尊”。从国家层面看，中央集权，皇权至上，法自君出，法律以君主意志为转移，是人治模式，君主说的话具有绝对权威性，所谓“君为臣纲”“金口玉言”，对于挑战统治者权威的“谋反”“谋叛”“谋大逆”的刑罚也是最为严厉的，秦朝规定了“诅咒诽谤罪”“泄露皇帝行止罪”，同样显示了皇权至上。从家庭层面看，实行封建家长制，封建社会是以血缘为纽带的父系社会，具有严格的尊卑等级制度，家规家法严厉，“父为子纲，夫为妻纲”，妻子有“七出”之一，丈夫可休妻，在家庭中，丈夫具有绝对权威，古代婚姻制度全凭“父母之命，媒妁之言”，这种以家族为核心的规范占有十分重要的地位，形成我国独具特色的伦理法，规范行为，辨别是非。同时，秦律规定“非公示告”，唐律规定“同居相容隐”都体现了浓厚的伦理色彩，诸如“三纲五常”，此类规范不仅是封建法制理念的基础，同时也是封建法典的重要内容。

4.无讼理念。我国传统法律观念之一便是“无讼是求，调处息争”，它是历史沉淀的必然产物，也是我国传统法律的价值取向。第一，我国传统法律主要是统治阶级维护其阶级统治而制定的，“法即刑”的理念在我国历史上存续很长一段时间，法律规定主要以刑为主，以义务为核心，从“墨、劓、剕、宫、大辟”的奴隶制五刑到“笞、杖、徒、流、死”的封建制五刑，历朝各代的刑罚总体上是严酷的，致使百姓对法律产生畏惧、厌讼，在遇到问题时不希望通过法律解决，“无讼”便是最好选择。第二，我国几千年以来具有“以和为贵”的传统观念，儒家思想“贵和持中、贵和尚中”的理念体现了中国传统法律文化的特征，古人云：“两争者，必至之势也，圣人者其然，帮不责人之争，而但讼其曲直”，可见古人都不爱诉讼，他们认为诉讼是道德败坏的表现。第三，我国古代几乎没有讼师这个职业，讼师存在时间短、人数少、规模小、不成体系，春秋战国时期，邓析作为中国最早的律师因收取诉讼代理费而被认为欺愚惑众，足以见得古人对诉讼的厌恶，理想社会的目标便是无讼。而地方官员政绩考核标准之一就是“无讼”，可见诉讼在纠纷解决方式中的地位很低。

5.重视情理。自古以来，“人之常情”“法律无情”体现的这种重情、轻法的观念根深蒂固，在法律中强调人情，情为基，理为本，法为末。当法与情发生矛盾和冲突的时候往往情大于法，如同现代在作出审判时往往会因社会舆论的压力而考虑情，正是受“法不外乎人情”的理念影响，所谓“法律之内，应有天理人情在”。儒家“亲亲相隐，直在其中”的思想理念更是直观地表现了我国传统法律文化重视情理的特征，亲属之间容隐犯罪、包庇罪犯的行为不受或减轻法律追究，情理与法律之前的天平横向了情理。

6.司法行政不分。自秦王朝始，第一个中央集权的君主制国家成立，皇帝总揽大权，集立法、司法、行政于一身，中央虽设廷尉主管司法，但地方无专门司法机关，而由行政长官兼理。汉承秦制，往后各朝大多如此，如唐朝中央设刑部、大理寺、御史台相互分工，共同执掌司法大权，但是地方仍由行政长官兼理司法。由于我国处于封建社会，皇权至上，司法机构无独立审判权，只是皇帝或者其控制的行政机关的附属，司法权受行政权控制，汉代“上请”制度，隋唐“复奏”制度，宋朝“皇帝亲审”“御笔断罪”制度，以及明朝的“廷杖制度”等都体现了我国传统法律文化司法与行政不分这一特点。

（二）我国传统法律文化的价值目标

我国传统社会法律文化的价值目标便是和谐,美是自古以来人们孜孜不倦所追求的目标，而美在和谐。儒家提出“大道之行也，天下为公”，构建大同社会的理想；道家提出“无为而治”“道法自然”，而自然的本质便是和谐；法家思想精髓中的“人性观”“诚信观”和“义利观”，就是从人性中达到和谐；墨家以“兼相爱，交相利”为基础强调和谐的重要性，人与人之间和谐、与社会和谐，才能最终达到国家和社会的和谐。我国几千年历史文化中，无论处在什么时期，以哪家思想为主流，其价值追求都是和谐。我国传统法律文化中和谐精神的体现表现在重视道德、追求无讼。周创造“以德配天”，春秋末期孔子主张“以德治国”，汉武帝时期“德主刑辅”成为国家法制的指导思想，唐朝规定“德礼为本，刑罚为用”，除此之外古代法律中的“存留养亲”制度体现了国家法律的宽容性，这种宽容性正是道德上的体现。视告状为非礼的“无讼”理念是我国传统法律文化特点之一，追求无讼也是亲邻友善、人与人之间和谐共处，最终达成和谐社会的目标。

（三）我国传统法律文化的现代价值

我国传统法律文化的和谐理念为我国现代构建社会主义和谐社会奠定了思想和理论基础。十六大我国首次提出构建社会主义和谐社会的概念，“和谐社会”强调以人为本、民主法治，这离不开历史法律文化的沉淀。孟子提出“民为贵，君为轻”的思想对后世影响深远，汉高祖认为“王者以民为天”，唐太宗认为“君依于国，国依于民”，都是“以人为本”思想的体现。“和谐社会”强调的另一个重点便是“法治”“依法治国”，“法治”是与“人治”相对立的一个概念，我国传统法律文化所体现的都是“人治”，法律只是君主统治国家的工具，法律权威性在君主之下，在几千年“人治”的封建社会里，民众一直追求“贤人政治”，力求明君，然而朝代不断更迭，国家灭亡与新建，战乱不断，使得这一理论越来越不被民众所信任，经过历朝各代的民众越来越信奉法律，开始认为法治优于一人之治，提出依法治国的主张。

三、我国传统法律文化的现代化

（一）我国现代法律文化的孕育发展

在几千年历史文化中，我国曾领先于世界，但随着闭关自守政策的施行，尤其是清末的闭关锁国，致使我国综合国力开始落后于世界并开始衰败，鸦片战争爆发后以及一系列不平等条约的签订，开始明白落后就要挨打，救亡图存就要学习西方的先进文化，于是不得不打开国门，向西方学习先进技术，吸收借鉴法律制度、法律思想和法律文化，清末修律开始活动在历史的荧屏上，中国法制走向现代化。随着辛亥革命的胜利，《临时约法》的颁布，我国法制进入新的阶段，废除了封建制度建立了资产阶级共和国，吸收了西方三权分立、辩护、公开审判等先进法律制度，民主共和观念深入人心。新中国成立，我国法制现代化迈向新的征程，走向了中国特色的社会主义道路，在继承本土法律文化、吸收继承外来法律文化的基础上创建了中国特色的法律文化。

（二）我国现代法律文化的现存问题

历史发展虽然被划分为一个一个的阶段，但它是连续的、继承的，经过几千年历史沉淀所形成的法律文化其法律观念早已根深蒂固，人们固有的传统法律观念还不能完全同现代法律制度相协调，法律观念的更新跟不上法律制度的改革，容易造成现实司法实践的矛盾与冲突。虽然我国现在坚持法治社会，但是传统法律观念“法不外乎人情”依然影响至今，“情理”与“法理”仍然存在冲突，司法实践常常陷入情理与法理相冲突的尴尬中，如电影《真水无香》中宋鱼水法官在处理知识产权纠纷时就陷入了此种尴尬之中，为寻求合情合法最终寻求调解方案化解这种尴尬，这个案例最终也影响了我国知识产权相关法律规范的完善。2014年“大学生掏鸟案”引起社会广泛关注，一审判决出来后社会公众在未了解案件始末前，发出的声音几乎都是“人不如鸟”“法律不公平”等，社会公众对于保护珍稀动物的法律观念淡薄，对新的法律规范了解度、接受度都很低，法律观念未更新。“立法者可以大笔一挥，取消某种制度，但不能在短时间内改变人们千百年来形成的，同宗教信仰相连的习惯和看法。”[6]目前我国法律文化现代化的主要矛盾便是现行法律制度同传统落后的法律观念之间的矛盾。

另一矛盾便是情理与法理的矛盾，司法实践中，重视情理，部分公众便会产生对法律的不信任，认为法律不公平，国家不能够做到依法办事，然而重视法理，部分公众会感觉法律无情、法律冷漠，进而扩展到国家法律制度的冷漠与国家制度的无情，因此情理与法理之间很难找到一个衡平点，这也是我国现行法律文化所要解决的一个问题。

此外，在我国法制现代化的路程中，中西文化之间存在的冲突如何处理也是现存的另一状况。是直接移植？还是全盘否决？近年来对于西方国家的“被遗忘权”是否在我国使用、是否在我国移植引起热议，学者们也是各抒己见，持不同观点，综合到法律文化背景、法理基础、实际操作等各方面，类似于此类问题很多，也是我国法律制度需要解决的一个问题。

（三）我国现代法律文化的发展目标

历史发展表明，未来国家综合国力的竞争主要是软实力的竞争，软实力表现在文化上，因此法律文化的竞争将会占领重要地位。习近平总书记在十九大报告中提出我们党要文化自信。法律文化更应当自信，面对中西法律文化冲突，不应当盲目吸收，也不应当全盘否定，而是结合当下国情寻找适合我国国情的道路，建设中国特色社会主义法律文化。随着一带一路倡议的提出，由于各国法律文化的差异性，形成了法律文化多样性，导致了多元化法律文化的冲突与碰撞，我们要跟随时代的脚步，建立新型的法律合作机制，开展国家间的法律文化合作与交流。

我国法制现代化的总目标便是“全面推进依法治国”，依法治国首先要处理好传统文化观念与现行法律制度的冲突，进行普法宣传，使现代法律观念深入人心，使公众对现代法律文化有认同感、对现代法律价值观念能够接受。同时培育和发展先进的法律文化，努力使我国在世界法律文化上占据主流地位，成为软实力大国，因此我国在法制建设的道路上需要高瞻远瞩。