周 星 星

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105）

自最高人民法院提出“能动司法”的理念后，各地法院积极探索其在司法实践中的良性适用，取得了一系列有益的司法成果。但与之境况迥异的是，被一度视为解决民事“执行难”重要方式的执行和解，却在适用中遭遇诸多困境。执行和解应该朝着怎样的司法路径前进？既然能动司法为一种先进的司法理念，且与执行和解制度的价值目标所重合，那么我们能否尝试将其引入到执行和解之中？本文拟对此进行一定的探究，希望能对司法理论与实践有所裨益。

一、执行和解运行现状的实证分析

执行和解是指在执行过程中，执行双方当事人在法律所允许的范围内，依据自愿、平等协商原则，就如何履行生效判决所确定的执行内容达成一种和解协议，经人民法院依职权审查后中止或者终结执行程序的制度。[1]在中国，执行和解具有强制执行不可比拟的优势，对于解决“执行难”问题具有不可忽视的突破作用。但就司法实践来看，执行和解的实行并没有实现被寄予的制度价值，反而暴露出了纷杂化、异常化的执行问题。为此，本文拟对2015年1月1日至2018年12月31日已审结并上网的执行和解争议案件进行检索分析，以探究我国执行和解运行的现状。

（一）执行和解适用案件数不断增长

笔者在“中国裁判文书网”上进行相关检索发现：在2016年最高人民法院作出两到三年基本解决“执行难”承诺前，涉及执行和解争议案件较少，如2015年只有973件，但之后执行和解争议案件数迅猛增长。2016年执行和解争议案件达到了2979件，2017达4009件，2018年更是达到了8562件。明显地，自2016年最高人民法院正式打响了执行难攻坚战以来，执行和解因其适用成本低、操作简单、功能效益较好而受到了越来越多法院的关注和钟爱。

（二）执行和解存在泛形式化现象

笔者对检索到的执行和解争议案件进行分析发现：大多数执行和解争议案件是在当事人达成执行和解协议后，由于当事人或者案外人的异议，而又使得执行停滞，重新回归到原点。[2]换言之，在司法实践中，很多执行当事人之间自主磋商达成过符合双方合意的执行和解协议，但过后又不当毁约，拒不执行或不完全执行和解协议的内容。执行和解沦为一个规避强制执行的工具，其所达成的执行和解协议也成为了一个个僵尸条款。不断增长的执行和解仅成为了一种形式上的和解。

（三）执行和解协议履行率不甚理想

在中国裁判文书网以“执行案件+执行和解+不履行/不完全履行”为关键字进行检索发现：在2015年，执行和解协议不完全履行率仅为3.7%，不履行率为4.7%。但此后两年随着执行和解的广泛适用，令人诧异的是，不完全履行率和不履行率也随之提升。2016年执行和解不完全履行率为6.6%，不履行率达7.2%；2017年执行和解不完全履行率达到了15.1%，不履行率更达16%。2018执行和解履行情况略有改善，不完全履行率降到9.2%，不履行率降到11.7%。可以看出，执行和解所达成的执行和解协议的自主履行率没有司法机关预想的那么高，反而呈现出一种“执行和解运行空间越广，执行和解协议履行率越低”的异常状况。

（四）执行和解异化为执行调解

在司法实践中，法院想要通过强制执行来实现生效判决所确定的内容并不是一件简单的事。是故，很多法院偏爱于适用执行和解这种温和的、带有人情味的执行方法来实现执行案件的最终了结。为此，有些法院为促成执行和解，主动参与、主持、主导和解，甚至是力劝、诱导、威压当事人达成和解协议。在此种情况下，执行和解发生了异化和变质，实质成为了一种执行调解。

执行和解制度本身具有优越性，也具有实现立法所赋理想价值的可能。但司法实践具有复杂性，执行和解的现实运行状况存在诸多待解决的问题。

二、执行和解陷入困局的成因分析

执行和解制度被寄予了诸多的理想价值，但现实中的运行却不甚理想，究其原因，是多方面的。

（一）执行和解协议本身天然地具有不确定风险性

虽然执行和解在特定情境下具有公法属性，但从形式上来看，它属于一种私人救济。[3]私人救济本身天然地具有不确定性的风险，那么利用其达成的执行和解协议也自然附带了这种缺憾。执行和解协议相当于一个“民事合同”，不具有强制执行力，被执行人完全有违反或者反悔的可能。在这种情况下，私人救济的目的会落空，执行和解呈现出一种泛形式化、反复性和反悔性高的特点。

（二）法院在执行和解中的过分介入

这种情况主要发生在执行和解的启动和终结阶段。法院在执行中会不可避免地面临很多隐性风险，例如执行当事人不服所形成的信访、上访等现象，这不仅对执行造成了阻力，同时也给法院带来了很大的社会压力和政治压力。法院出于缓解这种压力的需要，往往会有意介入执行、刻意引导当事人达成和解。此外有些法院工作方法和观念存在偏差，如片面追求案件的执结率等，也在一定程度上推促了其在执行和解的过分介入。和解彻底沦为了一种目的，和解调解化。试问：一个法院主导、当事人意志欠缺的执行和解协议怎么可能得到执行当事人的自动履行？

（三）法院在执行和解中僵化性的克制与保守

这主要就执行和解的过程和执行和解协议达成后的履行而言的。在司法实践中，很多执行和解协议常常因为内容不规范、存在瑕疵而不具有履行性或者被执行人怠于履行而沦为一纸空文。实际上，法院作为执行机构是不可能完全置身事外，但司法实践中有些法院却僵化地固守司法克制主义。法院在执行和解的过程和执行和解协议达成后履行中的缺位与保守，限制了执行和解功能的正常发挥。

（四）被执行人诚信意识的缺失

在正常情况下，执行和解协议是执行双方当事人自由磋商的结果，是以双方当事人的意思自治为基础的。因此，执行和解协议的履行很大程度上也取决于被执行人的诚信品格。但在执行和解中，被执行人与申请执行人利益总是对立冲突的。人类具有追逐利益的原始本性，很多被执行人诚信意识较弱，往往为了自身的利益，会怠于履行甚至完全不履行执行和解协议。

综上，造成执行和解在现实中的困局，是有诸多层次的原因的。那么针对这些原因，我们该从何入手去催发执行和解制度的生命力与活力？

三、执行和解引入能动司法的现实意义

能动性司法是一种先进的司法理念，其核心内容人民法院在严格遵守现有法律制度的前提下，更好地、能动地运用司法为人民群众解决纠纷、化解矛盾，以促进社会经济健康发展，国家、民族、社会稳定繁荣。[4]这与执行和解所欲实现的理想价值相契合。执行和解是执行程序中的重要一环，是否可以引入能动性司法这种理念?

（一）引入能动司法并不影响执行和解的和解本质

执行和解从本质上来讲，是执行当事人双方自主进行的一种合意，不以第三人参与为必要，但有第三人在其过程中的指导、履行中的保障，并不与执行和解的本质相违背。在司法实践中，法院的适当性参与往往能够为当事人提供诸多司法资源，解决当事人的法律疑惑，促进和保障和解协议的顺利达成与履行。况且在我国，社会信用体系建设还不够完善且很多执行当事人法律素养还不够高，让法院完全退出执行和解的过程并非一个万全之策，也不具有现实可能性。

（二）引入能动司法有利于促进执行当事人的心理安定

传统上，中国社会信服权力，执行当事人也不例外。特别对于那些确实无全额偿付能力的被执行人而言，他们急切想要谋求和解以消除失信执行所带来的一列消极影响，实现其能履约范围内地解脱。但执行和解所谋求到的让步很多缺乏权威确认和实质审查，被执行人缺乏心理的安定性，对和解协议的合理性、合法性、效力性存疑，最终影响执行和解协议的实际履行。

（三）引入能动司法有利于控制执行和解不能所带来的风险

在当代中国，司法实践和政治功能是密不可分的。司法机关在一定程度上有实现特定政治要求的职能，特别是维稳职能。而执行和解能否真正有效达成与平稳实现关乎执行当事人的利益，更关乎社会的稳定。[5]因此，法院对于执行和解不能完全置身事外。法院需要积极引导执行和解的达成并保障执行和解协议的切实履行，这样才能把可能的社会冲突与矛盾控制在可控的控程之内。

（四）引入能动司法有利于节约纠纷解决成本

一方面，执行双方当事人在法院的指导和督促下达成并履行执行和解协议，缓和对立情绪，避免了执行当事人之间可能出现的二次冲突。另一方面，执行双方当事人在法院的适度引导下互相作出一定的妥协、让步，平和地实现执行方案，更加节约了权利实现所需的司法成本和社会成本，实现了三方资源与成本的节约。

（五）引入能动司法契合了执行和解规范化的要求

能动司法具有双重性的要求，不能过甚也不能缺位。这种要求恰恰契合了执行和解规范化的要求。司法实践中，执行和解的运行存在大量司法权运用不当的情形，造成了一系列消极的影响，严重冲击了执行和解理想价值的实现。能动司法恰好可以为执行和解注入一股规范的力量，既做到充分尊重当事人的意志，又做到促进执行和解制度的良好运行。

总之，执行和解引入能动司法理念具有现实的必要性和合理性。那么我们该如何引入，即能动司法语境下执行和解该走何路径？

四、能动司法语境下执行和解的路径探索

能动司法要求法院在执行和解中有所作为，但同时又要保证其作为不过线，那么该如何做，才能实现能动司法对执行和解的最优调配作用？

（一）法院在执行和解中的能动作为不能过线

1.法院对于执行和解的启动和结束不能干预

法院对执行和解的参与以充分尊重执行双方当事人的意思自治为前提。[6]一方面，只有当事人表达出执行和解的意愿，法院才能发挥其能动作用，否则容易使得和解调解化，出现当事人不情愿的和解。另一方面，法院不能为了追求执行和解的结案率而劝导、引诱、强迫当事人进行和解，否则有违执行和解以当事人权利实现为目标的初衷。总之，执行双方当事人自由选择执行和解的启动和结束，不容法院干预。

2.法院在执行和解中应坚持债权人中心主义的司法理念

执行和解最直接的目标是最大化的实现债权人的执行利益，但法院过度干预下的执行和解往往是以牺牲债权人较多利益为结局的。[7]在某些情况下，法院一心追求执行和解形式的结案率，忽视了债权人利益，使得债权人不得不作出巨大的妥协与让步，对执行利益的实现打了很大的折扣。债权人即申请执行人执行利益的最大化实现是执行和解最基础的功能，即法院在执行和解中应以债权人利益的实现为中心。债权人利益得不到实现，执行和解意义何在？

3.法院在执行和解中要客观中立

法院是一个专职司法机构，其在执行和解中不能过多地承担社会、行政方面的职责，否则有失其独立性。要努力保持身份的单一性，消除角色的同化，但这并不否定法院要在一定程度上有实现特定政治要求的职能。相反地，法院更要以一种司法的公正来实现维护社会稳定的目的。具化到执行和解之中，法院在执行和解中更多的是扮演一个中立者的角色，客观地推进执行和解朝着更有利于执行实现的方向发展。

（二）法院在执行和解中的能动作为不能缺位

1.法院在执行和解中应积极发挥辅助作用

这是就执行和解过程而言的，法院有必要的释明、指导义务。当当事人表现出和解意愿，但对执行和解的内容、效力以及其他具体约定的事项不明时，法院应主动提供必要的法律援助。法院不仅应当告诉当事人执行和解应磋商的履行内容、履行方式、履约期限、违约责任等基本内容，还应该明确告知当事人签订执行和解协议的注意内容。此外法院还可以积极引导当事人牢固树立一种诚实守信的意识，甚至还可以尝试设置一种专员法院援助制度，更加规范地指导执行和解的达成与执行。

2.法院应当对执行和解协议进行实质性审查

首先，法院应该对签订执行和解协议的双方当事人的主体适格性进行审查，即双方当事人必须具有相应的行为能力；代为进行执行和解的，需要有委托人的特别授权。[8]其次，法院应对该协议的订立是否是出于双方的真实意愿进行审查，如和解协议是一方出于强迫或欺诈使得另一方签订的，法院应当认定其为无效。再次，法院应当着重对执行和解协议的内容进行审查，内容是否符合现有法律的规定，是否在判决所确定的权利义务范围之内。最后，法院应严格审查该执行和解协议是否具有可履行性，严防执行和解协议成为被执行人恶意逃避执行的保护伞。

3.法院应加强执行监督与督促，对恶意和解实行惩戒与威慑

首先，执行法院应该树立责任感，切实加强对执行和解协议履行情况的后续关注度。其次，一旦发现当事人有恶意逃避履行的倾向，法院应当及时告知当事人相关法律后果，催促其及时履行。最后，对于实施了恶意和解行为且情节严重者，应予以罚款、拘留等制裁措施，以威慑倒逼执行和解目标的实现。

五、结束语

和解是最有生命力和活力的执行。然而在司法实践中，法院的经常性缺位或者过线却使得执行和解制度的价值落空。引入能动司法理念，为执行和解的这种现实困局的突破提供了一条可行的路径。不可否认，在执行和解中，司法能动的“适当性”往往是难以把握的。但笔者相信，随着众多法律工作者对执行和解引入能动司法理念研究的深入，民事执行和解制度一定会日臻完善，并不断促进社会的稳定与和谐。