郑 晶 月

（四川大学法学院，四川 成都 610065）

2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议正式通过的《中华人民共和国民法总则》在我国第一次正式确立了成人意定监护（又称成年人监护）制度。这一制度的设立打破了原本成年监护制度的保护对象仅包括精神病人、痴呆症人的狭隘局面，①被视为人口老龄化背景下解决养老问题的有力举措。但鉴于当前社会关系的复杂性、人性需求的多元性与制度设计单一化、理论研究碎片化之间存在着诸多矛盾，不仅可能会减损该制度的社会效用，甚至可能造成新的社会隐患。本文通过对行为能力的学理分析，结合有关国家的先进经验，将成人意定监护制度重新进行梳理和分类，在此基础上进一步提出对于该制度的体系化建议，以期对上述问题的解决提供帮助。

一、当前成人意定监护制度面临的困境

（一）法律地位不明

我国成人意定监护制度的前身系老年人意定监护制度，最早确立于《老年人权益保障法》之中。②随着《民法总则》的颁布和施行，这一制度的适用范围扩充至全部具备完全民事行为能力的成年人，但《民法总则》中对于原本《老年人权益保障法》所确立的“意定监护制度优先”的原则却并未进行规定。依照《民法总则》的现有规则，依法具有监护资格的成人法定监护人和意定监护人之间可以协议确定最终监护人；对监护人的确定存在争议的，再由村委会、居委会、民政部门或人民法院指定监护人。但当成人法定监护人和意定监护人具备监护资格时，代表着被监护人已经处于丧失或者部分丧失民事行为能力的状态，此时被监护人表达个人意志的能力也已经被削减甚至消灭。在这种情况下法院或其他部门出于对被监护人安全利益和家庭生活幸福的考虑，在指定监护人时往往会倾向于确认具备血缘关系的法定监护人为最终监护人而忽视被监护人希望通过意定监护制度调整法定监护人顺位甚至排除法定监护制度适用的初衷。由此可见，《民法总则》中对于成人意定监护制度的法律地位规定不明，不仅会限制成人意定监护制度在现实生活中的有效适用，也会对被监护人的自由意志造成巨大的侵犯。

（二）生效标准模糊

目前我国对于民事行为能力的认定主要以“辨识能力”作为判定标准，即以行为人能否有效辨认个人行为的目的、性质和后果作为判断民事行为能力的依据，并将这一标准外化为年龄和精神状态两个层面。对于未成年人而言，由于其辨识能力相较于成年人处于弱势地位，以年龄作为界定行为能力有无的依据虽然可能对部分未成年人造成过度保护，但总体而言仍具备一定的科学性。与未成年人相反，成人的辨识能力变化是由完整状态不断减弱的持续性过程，而且与未成年人相比个体性差异较大，如果仍以年龄作为界定意思形成能力的标准很容易造成对部分群体的自由进行过度干涉的同时对于部分群体的保护不足的混乱局面。而精神状态这一概念本身便较为模糊，在现实生活中需要结合专家鉴定等手段才能够施用，以其作为成人民事行为能力和成人意定监护制度效力的唯一判断标准无疑将增大这一制度的适用难度，而且在实践中很容易引发因身体疾病或其他原因导致的“意思表达能力”（即能够通过自身行为有效的将内在意思向外界传达的能力），而非“意思形成能力”的衰弱应否适用成人意定监护制度的争议。

（三）适用范围过窄

根据2017年2月国家统计局发布的《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》显示，我国60周岁以上人口占全国总人口的16.7%，65周岁以上人口占全国总人口的10.8%，符合联合国确立的老龄化社会认定标准。③在这一时代背景下所设立的成人意定监护制度本身便担负着社会化养老以及对于弱势成人群体进行特殊保护的社会职责。但结合当前我国民事行为能力的划分标准来看，成人意定监护制度虽然由具备完全民事行为能力的成年人之间协商设立，即可以适用于全部具备民事行为能力的成年人，但结合其生效条件进行考量，不难发现其保护对象仍局限于辨识能力存在缺陷的成年人，与原本的成人法定监护制度相比只不过为其提供了一种在本人意识清醒时预先为自己选择监护人的权利，但在监护对象的范围上未发生本质改变。

二、国外成人意定监护制度的体系构建与借鉴

（一）英美法系的持续性代理权授予制度

无论是美国法上的《持续性代理权授予条例》还是英国法上的《永久性代理权授予法》，在制度设计伊始都仅将成年人监护制度的保护对象局限于被监护人财产而不包括其人身权益。④在此种模式下的持续性代理权授予制度使得具备完全民事行为能力的个人可以通过协商确立监护人，于本人意思能力不足之时代本人管理财产。这一制度旨在维护社会交易安全，于民事主体意思能力受限时充分发挥其财产的社会价值，但对于身心障碍者的人身权益保障却并未加以考虑。

随着人权观念的兴起，持续性代理权授予制度在立法理念上由原本的社会价值本位转变为了个人权利本位，将身心障碍群体的人身权益作为立法保护的重点对象。在现行的美国《统一代理权法》以及英国《意思能力法》之中不仅将保护范畴由原本的私人财产领域扩充至人身安全领域，⑤而且对于授权委托的形式和具体流程、监护制度的生效要件、监护监督机构的权责和监督程序等都进行了详细规定。同时在新法中还对被监护人的自主决定权通过立法加以认可，打破了原有监护模式下监护人意志“全有或全无”的独裁地位，对于尚且存在部分意思能力或者意思能力健全但行动能力不足的被监护人提供了被监护人参与协商，监护人协助而非替代被监护人处理日常事务的新型监护模式。

（二）德国法的照管制度

德国法由于继受了罗马法关于监护和亲权的相关理念，在旧《德国民法典》中对于成人监护先后设立了禁治产制度、法定成人监护制度以及保佐制度共三类制度。⑥与法定成人监护制度的适用对象主要为意思能力耗弱者不同，禁治产制度的适用对象还包括因挥霍浪费、酗酒、吸毒导致无法处理个人事务或使家庭沦陷困境的群体，被宣告为禁治产人后其民事行为能力会被大幅削弱，在法律地位上相当于德国法7岁以上的未成年人。⑦保佐制度主要适用于因身体疾病或轻度精神障碍导致不能处理日常生活中全部或部分事物的群体，虽然并未对被保佐人的民事行为能力进行全面限制，但是在适用保佐制度的领域保佐人的意志将优先于被保佐人的意志。⑧这种“大家长制”的排他性监护模式以及纷繁复杂的监护种类难以适应现代成人监护制度对于被监护人的意志尊重和人权保障的需要，照管制度便应运而生。

于2009年9月正式颁布的德国《照管法》正式确立了照管制度，并将旧《德国民法典》所确立的禁治产制度、法定成人监护制度、保佐制度一并予以取消，成人监护制度实现了形式上的统一。⑨在内容上，照管制度具有很强的灵活性，其适用范围既包括意思能力不足者也包括行为能力缺陷者；在设立方式上既可以由当事人申请也可以由法院指派；在监护人权责方面被监护人可以按照个人情况选择全面监护或部分监护，而且对于被监护人能够独立处理的事务，监护人原则上不得加以干涉。德国法上的照管制度不仅在形式上对于传统的成人监护制度进行了统一，而且在规则设计层面更加多元化、人性化，既符合大陆法系对成文法一致性的要求，又能依照被监护人的意愿实现对于自身利益的多层次立法保护，其立法技术值得我国借鉴。

三、我国成人意定监护制度的体系化思路

（一）行为能力体系化解释下的新型成人意定监护制度

无论在我国未成年人监护制度中还是成人法定监护制度中，都以民事行为能力的水平作为适用不同监护种类的划分标准，即便是在成人意定监护制度中，也将民事行为能力作为委托授权合同生效的要件，可见我国民法中的监护制度旨在对民事行为能力不足或丧失者提供人身保护和财产管理，并为其社会生活提供民事行为能力的补足。

“自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务，并且能够对于自己的违法行为承担民事责任的能力或资格。”⑩结合概念来看，自然人的民事行为能力应由意思形成能力和表示能力两部分构成，前者是指对自己所为的行为具有辨认、识别能力，是民事行为能力的核心和基础；而后者是指能够通过个人的行为将内心的意思效果有效向外界传达的能力，是意思形成能力与外界形成有效联系的媒介，二者对于民事行为能力的有效实现缺一不可。精神病患者对于自身行为丧失了认识能力，自然属于民事行为能力有缺陷，但植物人或者瘫痪在床无法言语的病人由于无法通过自身行为向外界表明内心想法，更无法独立从事民事活动，也应该被纳入民事行为能力不足的范畴内。通过对民事行为能力的体系化解释，我国成人意定监护体系也应进行相应的扩充。成人意定监护制度的保护对象不应该仅仅包括精神病人、痴呆症人等意思能力耗弱群体，还应该包括植物人、瘫痪者、因盲聋哑等疾病完全丧失或部分丧失独立处理个人事务的能力，无法独立从事民事活动的群体。

（二）成人意定监护监督制度的体系化构建

成人意定监护制度打破了原本法定监护制度以血缘和家庭关系作为纽带的固定监护模式，将监护人的选任范围扩大到了具备监护能力的全体社会成员。在监护人范围扩大的同时，监护人侵害被监护人权益的风险也在大幅度增加，而且相比于其他民事权利主体，被监护人抵抗他人侵害的能力以及在权利受损后进行自主救济的能力都存在明显不足，因而更加需要第三方的介入对监护人的权限进行限制并对监护行为进行监督。鉴于其他具有监护资格的人与公益组织或村委会、居委会、民政部门等组织机构相比，可以更为灵活、全面的行使监督权，笔者建议可以构建以其他具有监护资格的人或相关利害关系人为主，公益机构以及村委会等其他组织机构为辅的“双轨制”监督体系。监护监督人或监护监督机构的职责不仅包括向人民法院请求撤销失格监护人的监护资格，对于监护人侵害被监护人权益的行为也应向人民法院提请撤销或赔偿，从而实现对被监护人的权益损害进行弥补而非单纯止损。

四、结语

成人意定监护制度的发展无论在监护制度的体系化完善层面还是在社会养老制度的自主化层面均具有重大意义，但由于目前我国成人意定监护制度在立法上仅表现为《民法总则》中的确认性规范而缺乏具体的实用性规范，使得其在立法功能性上大打折扣。笔者建议在《民法典分则》的条文编撰中可以将民事行为能力制度与成人意定监护制度相贯通，在最大限度尊重被监护人个人意志的基础之上，为被监护人的行为能力缺陷提供必要而充分的救济。

注释：

①《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力,不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。”

②《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条第二款规定：“老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”

③ 数 据 来 源 ：http：//www.gov.cn/xinwen/2017-02/28/content_5171643.htm。

④参见李昊：《大陆法系国家（地区）成年人监护制度改革简论》，《环球法律评论》，2013年第1期。

⑤ 参见李霞：《成年监护的现代转向》，《中国法学》，2015年第2期。

⑥ 参见徐元媛：《论德国法上的照管制度》，硕士学位论文，中国政法大学比较法学专业，2015年4月,第50页。

⑦ 参见卡尔.拉伦茨：《德国民法通论（上册）》,法律出版社，2002年第7版，第138页。

⑧参见庞陈珊：《成年人监护制度》，《广西民法学研究会2016年论文集》，2017年第4期。

⑨参见薛其彬：《我国成人监护制度的法律完善》，硕士学位论文，宁波大学民商法学专业，2015年6月，第18页。

⑩ 王利明,杨立新,王轶,程啸著：《民法学》，法律出版社,2014年第4版,第43页。