于 霄

(上海师范大学哲学与法政学院，上海 200234)

一、问题的提出

农地信托在我国虽然是新生事物，但自2013年10月诞生以来，在安徽宿州、山东青州、上海浦东，已经有了很多实践。因地域差异，我国的农地信托呈现出多样的结构与形态，很多问题在实际的尝试中也暴露出来，亟待理论上的解答。

调研发现：N地①为便于公开讨论，调研对象及其所涉及主体的相关信息一律隐去。在实施农地信托之前就已经成立了土地股份专业合作社，该合作社是与信托公司签约的主体；而在信托成立之后，该地又成立了“融合种植专业合作社”，在引入新的合作服务商之前，融合种植专业合作社一直是该项农地信托唯一的土地承租方和唯一的服务商。

根据信托合同，信托公司所委托的服务商职责具体包括“收集和发布与信托计划相关的土地信息”“初审土地集中管理人加入信托计划的申请”“提供A类基本收益的增信保障”“帮助与金融部门对接”“提供融资建议”“帮助土地承租方对项目开发进行可行性论证”“组织农户培训”“就业介绍”等。而承租人则实际承担着对土地的经营责任。

从表面上看，N地的土地股份专业合作社和融合种植专业合作社并非同一法律主体，但在实际操作中，这极有可能引起土地股份专业合作社的实际控制人和融合种植专业合作社的实际控制人重合的法律风险。假定在农地信托中出现了信托人与“受托人委托的管理人”或“受托人委托的管理人的实际控制人”是同一人的情况，那么就会引发以下几个理论问题：第一，在此种情况下，信托人的债权人的利益是否可能受到侵害；第二，信托计划中的其他投资人利益是否可能受到侵害；第三，信托财产在此情况下是否还能够保持独立性；第四，信托关系在此情况下是否还有效。

然而，信托关系的持续是否要求“信托人与受托人不可是同一人”“信托人与受托人的实际控制人不可是同一人”“信托人与受托人委托的管理人不可是同一人”“信托人与受托人委托的管理人的实际控制人不可是同一人”？

其实，以上问题都是基于一个理论问题而言的，这个理论问题是：信托人在信托成立后是否还可以非明示地保留管理权？

中国农地信托制度对农地所有人实行偏向性保护，以致于弱化了流转农地作为信托财产的独立性，抑制了受托人的自主管理权，这样不利于农地信托制度优势的实现。要改变这种状况需强化信托财产独立性和受托人管理权，明确信托人的监察地位和受托人的忠实义务，并借鉴虚假信托（shams）理论建立农地信托流转中的信托刺破制度。[1]

虚假信托是英美法中债权人为了对抗信托财产的独立性而采用的一种宣告信托无效的手段。信托财产处于受托人的直接控制之下，受托人需要拥有法律所赋予的依法独立管理和支配信托财产并且免受他人非法干涉的权利，而受益人的受益权只是用以保障受益人的财产归属，而非具体管理财产[2]。如果信托突破了这种结构，信托关系中的两权（普通法上的所有权和衡平法上的所有权）就重合为一，于是信托就不存在了。因此，要对信托关系的管理权进行讨论，就要深入分析虚假信托的判例与法律演进。

二、两权分离是信托关系的核心制度价值

我国对信托关系核心制度价值的认识有所不足，从《信托法》第 2条的规定①《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这里的“委托给”对权利的转移与分离作了模糊性处理。就可以看出。而在英美传统信托理论国家，信托财产的转移是必须完成的步骤。因为在立法和实践上对信托关系价值的认知存在差异，我国农地信托才出现了“托”而不“转”②在我国，信托特别是商事信托的发展非常迅速，但一直是以货币信托为主。而不动产信托在农地信托出现之前，设定存在制度上的障碍，比如我国不动产登记不存在形式上的登记移转、税收也不承认形式上的转移可以免税，所以信托不动产在实践中并不能得到很好的应用。的情况。这种信托结构的设计，在英美传统信托理论国家可能会被认为是“虚假信托”而最终被法院认定为无效，因为它丧失了信托关系的核心制度价值。

要切入对虚假信托的分析，首先要历史地看待信托关系。最初，信托的主要目的集中于家产处分、避税和避债，三者直到现在也是信托的重要功能。在家产处分中，信托主要担当了一种剥离管理权与受益权的工具，它通过将普通法上的所有权保留在受托人的手中来保证受益人可以持续稳定地获得收益以保障生活。而避税和避债本质上就是利用了形式所有权的转移和信托财产的独立性来对抗债权人。所以，对于信托人来说，两权分离是信托关系的核心价值。

避税和避债在某种程度上是不被允许的。比如，在赫曼诉蔡斯银行案〔Abdel Rahman v Chase Bank (CI) Trust Limited〕中，1977年卡迈勒·阿卜杜勒拉·赫曼（Kamel Abdel Rahman）创设了一项信托，那时《泽西信托法》〔Trust (Jersey) Law 1984〕还没有生效。该信托约定，信托财产及信托财产的收益由受托人持有，但当赫曼在世时需得到赫曼的同意才可以处分，而且每 12个月赫曼可以处分信托财产的三分之一。事实上，赫曼有一次取走了大约100万美元，而且没有通知受托人。信托契据还约定，如果没有信托人的指示或信托人已经去世，可以做出信托投资决定的也是信托人的一个顾问，而不是受托人。信托人是信托的受益人，受托人只能为信托人利益行事，并且仅为信托人的利益行事，很多受托人的信托执行事项都需要信托人的事前书面授权，可见信托人在信托管理中依然行使决定权，受托人只是在执行信托人的意愿。①参见：Abdel Rahman v Chase Bank (CI) Trust Limited,[1991]JLR 103。在赫曼死后，他的妻子提起诉讼，要求宣告信托无效。

泽西皇家法院受理了此案，并在 1991年作出判决。事实证据表明，赫曼习惯于称他的信托为“他的遗嘱”，称他的受托人为“经理”。在信托文件中，他保留了任命受托人的权利，除此以外，他还自行处分信托财产，并且控制所有信托财产投资的决定，有时还告诉受托人如何合理地记帐。在此基础上，法庭得出结论：“赫曼先生像自己的财产一样处分信托财产，把受托人视为代理人。赫曼先生保留了权利，我们一致认为，此项信托是虚假交易。”②参见：Abdel Rahman v Chase Bank (CI) Trust Limited,[1991]JLR 146-147。赫曼案的判决是：第一，在泽西法上，该信托完全无效，因为其违反了“送人之物勿收回”（donner et retenir ne vaut）的原则；第二，该信托只是一个虚假交易，因为信托人保留着对信托财产完全的控制权，并没有使信托生效的意图。③参见：Abdel Rahman v Chase Bank (CI) Trust Limited,[1991]JLR 168-169。赫曼案创立了关于虚假信托的两项原则：第一，信托人从未意图创设这项信托（从未意图遵守信托法和信托意念）；第二，信托人依然主导和控制受托人，并且达到了“信托财产如同信托人财产”“受托人如同代理人”的程度。

赫曼案为虚假交易理论在信托中构建了框架，而虚假交易理论最早应用在合同法领域。在英国有记录的最早涉及“虚假”的案件是皮奇诉巴思案④参见：Peach v Bath，(1764) KB 3 Burr 1478；97 ER 936。。在这一案件中，被告是一名爱尔兰商人，他声称自己在英国境内的工作是服务于巴伐利亚政府，身份是巴伐利亚大使。所以，他主张自己享受外交特权。而法官认为，这种描述只是一种虚假关系，目的是保护这名商人免受债权人的正当请求。

将虚假理论具体化的是约克郡铁路货运公司诉麦克卢尔案⑤参见：Yorkshire Railway Wagon Company v Maclure,[1882]21 Ch D 309。。该案起于一个铁路公司出售回租协议的争议，在案中法官讨论了两个虚假理论的问题：当事人的共同意图以及表面交易与真实安排的区分。对于共同意图，法官在判决中写到：即使被告将其理解为一个借贷关系，但要想否定这一协议的效力，还要表明原告的理解与其是一致的。⑥参见：Yorkshire Railway Wagon Company v Maclure,[1882]21 Ch D 314。关于虚假交易与正当交易之间的区别，法官认为：“分期付款购买关系只是借贷关系的手段和外罩。如果我以同样的方式审查案件事实，也会得出同样的结论。那么，我就应该揭去外罩，只关心真实交易。”⑦参见：Yorkshire Railway Wagon Company v Maclure,[1882]21 Ch D 317。

虚假交易理论被引入信托之后，判例使这一理论得到了进一步的具体化。在私人信托公司诉墨西哥集团托拉斯案（Private Trust Corporation v Grupo Torras）中，信托人对管理权的干预表现为：第一，信托人也是受益人，信托人可以随时支取信托财产及财产的收益，直到信托财产为零；第二，受托人行使自由裁量权的时候，需要主要受益人（即信托人）的书面同意；第三，信托人有权替换和任命受托人。法院认为，合同明确约定，当信托财产归零时，信托关系终止，所以，要受托人独立行使自由裁量权是不现实的，受托人很容易受到受益人自益处分行为的支配，因此，作为受托人的银行只是信托人的“玩偶”，信托为信托人保留了重要权利，所以，该信托是虚假信托。①参见：Private Trust Corporation v Grupo Torras,[1997-98]1 OFLR 443,CA,at 451。

干预信托管理行为的证据还可以表现为很多其他形式。比如，在瑞士的一个判例中，法院认定，虚假信托的证据是一份代理受托人出席股东大会的授权书。在不只一个判例中，只要受托人进行了委托授权，并且信托人也在授权书上附署同意，法院就会考虑这一证据，因为附署被认为是一种影响行为。[3]179

此外，其他因素也会受到法院重视。比如，在一个信托中，信托人也是受益人，受托人是职业受托人。该信托人不断试图直接控制信托，甚至在审计中宣称信托财产是自己的财产，而且还积极参与信托财产处分和管理的会议，或提出议程。虽然这些行为并不一定可以等同于对信托关系的放弃，但它们违反了信托法的基本原则，所以也可能会使信托关系无效。

有些虚假信托认定的基础是瑞士法律原则——法律滥用。这一原则在瑞士法里更多关注的是实质，而非内容。只要交易的安排违反了公共政策，信托就会被宣告终止。②参见：Re WKR Trust (OD Bank (in liquidation) v Estate of Rey (a bankrupt),(1999) 4 ITELR 487,519。事实上，信托人的任何行为，只要可能被假定为信托人享有对信托财产享有控制权，就有可能导致信托被认定为虚假信托。

在美国，与虚假信托对应的概念是至我信托（alter ego trust），即受托人可以被视为信托人另一个自我的信托。虽然在美国至我信托被作为虚假信托的替代概念使用，但在其他司法管辖区，这两个概念却有所区别。比如，新西兰的雷诺兹案认为，至我信托只是虚假信托的证据。③参见：Re Reynolds,[2007]NZCA,122。而在澳大利亚至我信托不需要有信托人的意图，而这个意图在虚假信托的构成中却是必要要件。在帕克诉美国联邦政府案（Pack v US）中，法庭使用了至我信托的概念，判决税务局可以对离岸信托中的财产行使税务置押权。法庭在案件中认为，受托人只不过是税收义务人的另一自我，而信托财产的真正所有人是信托人，所以，信托人与另一自我有不可分割的法律主体性，如果将其分裂，则会有助于欺诈与不公。④参见：US District Court for Eastern District of California,77 AFTR 2d,para 96-479。

三、管理保留禁止在中国具有规范基础

尽管《信托法》实行已经近 20年，农地信托在我国已经得到快速发展，但是两权分离的基本理论在我国信托的实践中还是没有得到充分继受，这主要是大陆法系一物一权的原则与两权分离相互冲突所致[2]。在英美信托法中，信托人的控制权弱，地位消极，这是因为信托通常运用于遗产事务安排和避税目的，如果信托人保留了过多的权利，信托则可能被认为仅仅是受托人规避法律的工具，从而可能被认为无效，信托人也将因此承担财产的税收负担。同样，家产处分中的信托人，有时在信托生效时已经死亡，因此，赋予信托人相应的权利并无实际的意义。而我国信托的主要功能与英美法信托不同，所以《信托法》赋予了信托人（我国立法上称“委托人”）以“积极的地位和干预信托运行的权利”[4]。

而事实上，家产处分行为除在遗嘱中存在，还大量地被运用在离婚财产安排、风险投资前保障、子女教育保障等广阔领域。更为重要的是，信托人仅仅是保留了信托里的某些权利，或将自己设定为受益人本身，这并不能成为信托虚假的决定性证据。这些安排在一般的信托中非常常见，并且也得到了《关于信托的准据法与承认信托的海牙公约》第2条的认可。比如，信托人仅仅保留了请求分配的权利，而没有其他破坏信托关系的行为，这可以被认为是信托的合理安排。在英美信托法上，只要受托人的行为是正当的，信托关系就不会被轻易宣告无效。

我国《信托法》对信托人的干预管理权也有规定，当然与英美判例法相比，其规范相对抽象与粗略。在授权条款方面，信托人享有包括财产权保留权、知情权、管理方法变更权等多项权利。第一，信托财产的财产权保留权。信托要求委托人将其财产权委托给受托人，未明确要求财产转移。第二，知情权。委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。第三，管理方法变更权。当未能预见的特别事由致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。第四，处分行为撤销权。受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。第五，重大过失追责权。受托人违反信托目的处分信托财产或者管理、使用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。第六，信托解除权。委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。①参见：《信托法》（2002年）第2条、第20条、第21条、第22条、第23条、第50条。

《信托法》第2条“委托给”的立法措辞颇受争议，但结合《信托法》第14条的规定，“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”，财产应当转移，信托关系方得成立[5]。在英美法上，财产不转移，信托目的也会落空。在米尔罗伊德诉洛德案②参加：Milroyd v Lord,(1862) 4 De G F & J 264。中，信托人因为没有转移股权（未变更登记），大法官法院上诉法院认为该家产处分信托无效。但从我国立法文义上解释，委托人依然可以不转移财产权而有效设定信托。“大陆法系国家立法一般赋予信托人知情权、管理方法的调整请求权、对信托财产非法强制执行的异议申诉权、受托人解任、辞任与重新选任的权利、要求受托人承担不当行为责任的权利、解除自益信托的权利六项权利。”[6]而英美法信托人一旦将财产转移给受托人，信托内部关系就转变为以受托人与受益人之间关系为主的关系，信托人除非明示保留部分权利，否则无法干预受托人的管理行为。但明示保留部分权利，又面临着被宣告为信托虚假的风险。我国《信托法》继承了大陆法系对信托制度建构的传统，特别是对管理方法变更权过于宽泛的授权以及当委托人是唯一受益人时几乎毫无限制的解除权，这些都赋予了信托人干预受托人管理的便利。

限制信托人干预主要依赖债权人的撤销权。《信托法》第 12条规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”这一条的设定是为了平衡债权人和信托人的利益——既不能单纯因为信托人对外负债而否定信托财产的独立性，使信托难以发展，也不能为了保护信托，而让信托人不合理地逃避债务。这在功能上与英美法的虚假信托是一致的。但是在范围上有所不同。英美法上的虚假信托不但保护债权，也保护继承权。在英美法国家，很多信托人设定信托的主要目的就是规避法定继承，所以保护法定继承也是虚假信托的一个重要制度功能。亦即，只要信托人通过设定信托分离财产是为了逃避正常债务或法律安排，相关利益就相当于在虚假信托的框架中受到保护。

四、信托是财产社会化的一种形式

两权分离是英美信托关系的原则，但信托关系有效性问题本身还是对信托各方及其他利害关系方的利益平衡，在我国农地信托中并不是可以逃避的问题，信托关系的成立既不能损害债权人和其他利害关系人的利益，也要保证信托人的自由处分权和财产的社会化。

信托利用其主体转换和财产独立，可以逃避债务、避税甚至规避法律强制规定，国家和社会之所以仍然从制度上肯定甚至鼓励信托，是因为信托是财产社会化的一种形式。财产社会化是建立在财产私有化（或私有制）基础上的一种社会趋势。亚里士多德就认为，财产应当充分私有，因为凡是属于最多数人的公共事物常常受到最少的关照，人们关心的是自己所有的东西，而绝不是公共的东西，人可以在财产私有中获得幸福与快乐[7]。这种观点逐渐发展成为“财产私有促进劳动”。洛克认为，既然劳动是劳动者无可争议的所有物，具有排他性，那么对这一所有物增加的东西，除劳动者之外也没有人可以享有权利[8]。因此，“为了使个体所付出的劳动比如建造房屋、种植庄稼变得有价值，一项永久的财产权利而非仅仅是临时的用益物权就成为必要。”[9]个人对自己附加了劳动的财产拥有永久的财产权，排他地享有之后的收益，比仅仅享有世界上所有物的潜在用益权更能激发人的劳动和创造积极性。

财产私有极大促进了生产，“产权明晰”“权责明确”“保障充分”已经成为了现代社会产权制度的基础。而财产私有理论的前提却不总能得到满足：生产资料极大丰富——现实中，可欲的生产资料总是稀缺①诺齐克曾对洛克的劳动理论提出批评。参见：诺齐克.无政府、国家与乌托邦[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1991：179.；生产者与财产所有者一致——现实中，两者往往不一致。更为重要的是，财产的积累并不当然地可以促进再生产，比如，生产者积累的财产由其子女继承，而其子女可能并没有相应的再生产能力或兴趣。这与“财产私有促进劳动”产生了直接的冲突。所以，社会要在私有制的基础上，再行促进所积累的财产从私有领域实现社会化，重新回归生产。

财产社会化的一个制度代表是有限公司制。股东出于各种原因（主要是为了获利），将财产权转移给公司，由公司的管理人（董事或董事会）进行管理。公司的收益，通过股息分配给股东。公司财产和责任独立于股东，公司的管理也只能在法律和股东协议明示的基础上进行。

财产社会化的本质是管理权与受益权的剥离。这种剥离一方面可以促进财产的管理权在市场上流转，配置到理论上可以最大发挥其价值的人手中；另一方面也可以保证“积累财富”的渴望对劳动的促进作用。这种剥离保持了私有权促进生产的基本理论推演，也从一定程度上缓和了生产者与生产资料的错位。

信托也是财产社会化的一种形式。信托是信托人出于一定目的将财产信托给受托人，由受托人进行管理，由受益人受益的交易。信托人的目的可以是家产安排，也可以是合理合法的避税，但其效果是在很大程度上使财产转移到了更具管理能力的人手中。这一点在现代社会得到了加强。随着商事信托的发展，大规模的信托主要由信托公司承担受托人的角色，在我国绝大多数的信托都是商事信托。在这种条件下，信托的设定事实上实现了财产从一般主体向商事主体的转换，也实现了从一般管理能力甚至无管理能力主体，向专业管理主体的转换。

管理权的转换是以管理权的不保留，或明示或法定保留为基础的。比如，公司股东只能依据法律法规和公司章程行使权利。根据《公司法》第37条的规定，有限责任股东会虽然表面上享有广泛职权，但股东会的实际决定事项却是“公司的经营方针和投资计划”“增加或者减少注册资本”“发行公司债券”“公司合并、分立、解散、清算”“变更公司形式”“修改公司章程”等。这些事项，除第一项外，并非实际经营管理事项，而第一项所规定的“方针”与“计划”，也只是原则性的管理指导，并非实际运营。根据《公司法》第46条的规定，真正关系公司管理权的“经营计划和投资方案”由董事会决定。而股份有限公司股权更为分散，甚至已经实现证券化。在此条件下，小股东对公司经营管理干预的成本更高，积极性不强。董事会享有了实质上的管理权。

财产社会化的制度安排因为有利于促进生产，缓解私有制对社会的消极作用，所以才会受到法律保护——法律设定了股东的有限责任，将信托财产隔离于信托人和受益人的财产之外。当然，财产社会化的形式并不限于股权投资和设定信托，债券投资、加入有限合伙等也是财产社会化的形态。但这些财产社会化的优势与法定利益取得的前提是，财产权人应当真正地将管理权让渡出来，交由社会化的主体来运营管理。

相反，如果管理权不能明晰，甚至没有让渡，这些安排则不能受到保护。现代公司法又发展出了刺破公司面纱的机制，我国《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在最高人民法院指导性案例中，法院判断是否应当适用有限责任的标准是“公司是否丧失独立人格，构成人格混同”。指导案例①参见：“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”，最高人民法院指导性案例15号，2013年1月31日。表明，“财务混同”“人员混同”“无法区别独立财产”可以被认定为“不具有独立法人地位，构成人格混同”。而其中的关键在于股东与公司之间资产不分、人事交叉、业务相同，股东在股权投资之后，并没有明晰的公司管理权。

“管理权已让渡”的标准是，管理权人（公司或受托人等）具有事实上的自由管理裁量权，并且管理干涉权是明确的（法定或约定）。所谓“事实上的自由管理裁量权”不是形式上的或表面上的自由管理裁量权。比如，一个信托设定后，财产转移给了受托人，受托人表面上可以依自由裁量对财产进行管理和处分，而事实上，信托契据的条款却要求受托人在某些特定情况下必须进行某种处分，或者受托人的处分受到严格的限制，那么可以认为，受托人并没有真实的控制权，而信托人才是真正的控制人[3]176。

但是，并非只要受托人接受了信托人的指示就丧失了管理权。受托人正当接受指示的行为得到了威尔逊（Wilson L J）在查曼诉查曼案②参见：Charman v Charman,[2007]EWCA Civ 503,affirming Charman v Charman [2006]EWHC 1879 (Fam)。中的确认：受托人在认真考虑了所有情况之后，可以善意地接受信托人关于其执行信托、提升财产价值的建议，这通常被认为是完全适当的。A诉A和乔治信托公司案③参见：A v A and St George Trustees Limited,[2007]EWHC 99 (Fam),para 72。援引了这一判决，但对此做了更为宽泛的阐释：仅仅证明受托人在某一行为上遵从了信托人或受益人（比如向子公司贷款，向特定人支付预付款，在该案中是放弃股息），不能直接得出受托人没有独立行使自由裁量权的结论。

埃斯狄姆案①参见：Re Esteem Settlement,[2003]JLR 188。作了更为清楚的解释。案中，沙巴（sheikh al Sabah）是信托的信托人和受益人（还包括了他的妻子和子女），而受托人则系统地遵从了他的命令。该案判决认为：受托人首先要意识到这一权利，其次还要将这一意识应用到信托执行中去。在执行过程中，受托人还应是善意的，他们应当在信托人的要求是错误的时候予以拒绝，也当然应当在要求正确时予以接受。信托人是否可以达到目的，取决于受托人在履行受托人义务过程中的决定，决定权属于受托人。如果受托人决定不接受信托人的要求，信托人没有任何办法；如果受托人受到了信托人的控制，他们没有善意地履行义务，仅仅因为是委托人的要求而遵从，那么应当判定受托人违反了其义务，并应当承担责任（被辞退）。在实践中，仅仅证明受托人遵从了信托人的意志是不足够的，还要有受托人怠于履行义务或受信托人控制的证据。但受托人也可能善意地认为信托人的每一个要求都是合理的，并且符合受益人（一位或多位）的利益，应当得到接受。

“管理干预权是明确的”意指，如果没有特别的法定或约定，受托人为受益人权益享有充分的财产权。保留管理权或管理干预权的主体可以是信托人，也可以是受益人。但主体无论是谁，必须明示，边界也必须清楚，并且不能实质地影响受托人的自由裁量权。

管理权自由和管理权明确是财产社会化的必要条件。只有管理权真实转移，法律才有赋予管理权人财产独立和责任独立的理论基础和实践动力。

五、应当保护农地信托的利益相关方

既然法律将社会化的财产虚拟成了独立的财产，或赋予了社会化主体以虚拟的财产权，那么有一部分人必然会因此而受到“损害”。在英美信托制度的设计中贯穿着对以信托人的债权人和法定继承人为代表的利益相关人的探讨。那么，我国农地信托有哪些利益相关人？他们在“以信托方式实现的财产社会化”过程中，承担着怎样的平衡角色？

综合看来，农地信托涉及的利益主体不但包括了传统的信托人的债权人和法定继承人，还包括了共同信托人以及受托人的债权人。

（一）债权人

信托人的债权人是最显在的信托关系利益相关方，一旦信托成立，信托财产转移，这部分财产将独立于信托人的财产，不再是其一般担保的组成部分。但是，土地承包经营权在我国本来就是有限制或有争议的“一般担保品”。韩红俊、宫建军认为，对于土地承包经营权的可执行性应当进行分类讨论，家庭联产承包责任制下的土地承包经营权应当限制执行。限制执行可以分为两种：第一，这部分土地承包经营权应限于集体经济组织内部流转；第二，权利只能在一定范围内变通执行。所谓变通执行，即执行只能采取执行和解形式，并且要以转包费或出租费折抵债务，从而避免使用转让的方式。[10]这种分类讨论的思路与《物权法》中关于“以招标 、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以进行抵押”的思路一致。也就是说，家庭联产承包责任制下的土地承包经营权因为承担着家庭生活保障的功能，不能作为担保物，所以也不能作为一般担保财产的组成部分。这类似于《民事诉讼法》第244条关于执行中对生活必需品的态度。

但是，韩红俊、宫建军还认为，这部分土地承包经营权可以变通执行。变通执行指，如果具有保障功能属性的权利本身不可以作为一般担保财产，那么权利的收益可以作为一般担保财产。如果变通执行的方式可以得到法律的肯定，这部分土地承包权设定信托后，也应当具有独立性，信托设定也对债权人具有实质影响。债权人在这种情况下主张“信托人或受益人不当干预管理，受托人丧失管理权，信托关系无效”，法院应当予以审查。

事实上，中国农村土地承包经营权因为政策的原因非常分散。土地承包经营权承担着一定的生活保障功能，所以与农民经营户直接关连。权利分散并且具有一定人身性，权利的流通性受到限制，农用土地难以大规模集聚起来。所以，单一土地承包权人通过信托手段逃避债务或者规避法定继承的情况在实践中难以出现。今后，随着土地价值的提升以及土地的市场化，这种情况存在可能。但目前，集中使用土地的组织，主要是合作社，却享有或管理着大量农地的承包经营权。这些组织的实际控制人利用信托关系，却很可能会损害相关权利人的利益。

实际控制人可能损害的利益主体主要是土地承包经营权人。比如，土地承包经营权人通过入股合作社的方式聚集土地，那么，虚假信托损害的是土地承包经营权人的收益分配请求权。当然，以合作社为媒介的虚假信托也有可能会损害合作社债权人的权益。对两者保护的讨论与对管理权保留禁止的讨论是一致的。

（二）继承人

信托的法定继承人之所以会成为利害关系人，是因为，如果信托人将土地承包权设定他益信托，信托财产的独立性就可能干扰法定继承。但是，在权利人死亡后如何处理其土地承包权，在我国现有的规范体系中，是一个复杂而富有争议的问题。

汪洋在总结了相关法律规定之后认为，在土地承包经营权的继承问题上，我国法律规范区分三种土地类型并分别对其进行规制。这三种类型是家庭承包方式承包的农地、家庭承包方式承包的林地以及其他方式承包的四荒土地。因为其他方式承包的四荒土地在立法上本身就不具有人身性，可以充分在市场上流通，所以这部分土地权利在承包人死亡后的承包收益可以依继承法规定继承，继承人可以在承包期内继续承包。而对于家庭承包的林地来说，因为林地的生产经营具有周期长、收益慢、风险大等特点，在承包人死亡后，继承人也可以在承包期内继续承包。家庭承包方式设立的土地承包经营权，情况则比较复杂。立法区分了承包收益与承包经营权的继承两个问题。立法肯定了承包收益的继承性，但对承包经营权的继承却没有明确而统一的规定。虽然地方法规、立法释义与司法裁判对此问题都作出了阐释，但其间也存在矛盾冲突。[11]

《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年将这些阐释总结为：以户为单位取得的土地承包经营权，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，不发生承包经营权的继承问题，承包收益属于遗产，按照继承法规定继承；家庭成员全部死亡的，土地承包经营权消失，发包方收回承包地，最后一个死亡的成员应获得的承包收益按照继承法规定继承。继承人不是集体经济组织成员，就不应当享有土地承包经营权的继承权，否则就会损害其他成员的权益。[12]

可见，英美信托法传统中的“继承人”在中国土地承包经营权问题上可以分为三种情况：法定继承人、户内其他成员以及集体经济组织。在土地承包权人设定了他益信托，并于信托终止前死亡的情况下，有以下三个问题需要讨论。第一，法定继承人可否以受托人不具有或丧失管理权为由，提出信托无效（在家庭承包方式承包的林地以及其他方式承包的四荒土地的情况中）；第二，户内其他成员可否以受托人不具有或丧失管理权为由，提出信托无效（在家庭承包方式承包的农地，承包户内还存留其他成员的情况中）；第三，集体经济组织可否以受托人不具有或丧失管理权为由，提出信托无效（在家庭承包方式承包的农地，承包户内已无其他成员的情况中）。

《信托法》规定了委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人对信托关系有撤销权，但对法定继承人的利益却没有规定。在英美法上，法定继承人与债权人具有同等地位，在利益因虚假信托关系而受到损害时，可以请求法院宣告信托无效。而如果按照我国立法现有的规定，法定继承人则无权以受托人不具有或丧失管理权而请求信托关系无效。

同样，“户内其他成员”同样也面临着虚假信托救济没有依据的困境。集体经济组织的问题却更为复杂。因为土地承包经营权作为《物权法》上的用益物权是固定期限的物权，是确定的财产权，所以，才可以设定信托。但如果因为信托人（农户）的生命终止，用益物权即会灭失，那么土地承包经营权应当属于《信托法》第11条第2款规定的“信托财产不能确定，信托无效”的情形。因为这一用益物权从一开始就是期限不能确定的物权。

任何一个家庭土地承包权都有被集体在承包期内收回的可能，理论上，这一类土地承包经营权（不包括其收益）不可以设定信托。面对这个矛盾，解决的方式是，立法承认土地承包经营权作为物权可以继承，而不区分承包权与收益，或者宣告所有土地承包经营权信托无效。但是，《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1号）指出，要“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（中办发〔2014〕61号）提出，在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权和经营权“三权分置”、经营权流转的格局。从政策导向上看，土地承包经营权中的经营权应当实现充分的市场化，成为有保障的自由流转物权。所以，解决理论冲突的方向应是，在三权分置基础上对土地经营权进行包括信托在内的市场化改革。

当然，在实践中农地信托多数是以合作社或集体组织为土地集中机构进行的，信托人是这些土地集中机构。设定他益信托与继承人利益冲突的问题在现实中并不存在。但是，对继承权的讨论可以揭示出现有农地信托与土地承包经营权本身规范属性的冲突。这种冲突通过土地集中机构的传导，最终也会成为农地信托实践的现实困难。

（三）同一信托项下的其他信托人

农地信托在制度选择上并不是为农民提供税收便利或财产安排的渠道，而是意在为农地提供规模化管理和资金支持。规模化管理促进农业生产，并非没有前提。普罗斯特曼曾专门撰文论述，农业规模经营并不一定可以提高生产效率①参见：罗伊·普罗斯特曼，蒂姆·汉斯达德，李平.中国农业的规模经营：政策适当吗？[J].中国农村观察，1996（6）：17-29，63。这一点也得到了其他学者研究的印证。参见：刘凤芹.农业土地规模经营的条件与效果研究：以东北农村为例[J].管理世界，2006（9）：71-79，171-172。。而有利于生产的前提之一就是规模化经营有利于获得资金支持。

以N地信托为代表的很多信托计划，都是包含融资目的的集合信托计划。N地信托合同将委托人分为三类，A类委托人、B类委托人和T类委托人。A类委托人是土地委托人，具体指将土地集中起来的专业合作社。合同约定，受托人有权根据土地的整理投资需求、承租方和农户日常经营融资需求，发行B类信托单位募集所需资金。以现金认购B类信托单位的为B类委托人。当信托计划因出现临时资金短缺而无法足额支付A类基本受益、B类预期收益或B类投资本金时，受托人可开放发行相应规模的T类信托单位募集资金提供流动性支持，其中以现金认购T类信托单位的为T类委托人。

根据信托人类型的不同，合同将收益也进行了区分。收益的主要类型为 A类基本收益和 A类超额收益、B类投资本金及预期收益、T类投资本金及预期收益、信托费用、固定信托报酬和浮动信托报酬。收益支付顺序为A类基本收益、信托费用、固定信托报酬、B类投资本金及预期收益、T类投资本金及预期收益、A类超额收益和浮动信托报酬。

在此类集合信托中，一般都会有土地信托人的优先受益安排，这一方面是出于土地保障功能政策的需要，更主要的是，土地是此类信托项目的核心资产。因此，信托项目的实际运营收益，直接影响着其他受益人（主要是资金信托的受益人）的权益。在这种结构中，土地信托人利用资产优势，形成对受托人的影响，从而干预受托人管理行为，比如取得信托项目的运营受托权（信托项目也包含了其他信托人的资产）。

我国的信托公司多数并不具备农业的运营能力，它们需要在受托之后，委托农业公司对土地进行运营。而假定土地集中机构，不管是合作社还是集体组织，通过影响力，取得了农业项目的运营权，如何认定管理权是否真的转移就是非常困难的问题。

管理权转移认定的困难首先在于，信托人机构与实际运营机构并非同一法律主体，只是具有相同的实质控制人。其次，信托人机构与实际运营机构实质上是同一法律主体，也很难确认受托人没有履行其受托义务。最后，因为共同信托人的利益与农地信托人的利益在绝大多数情况下是一致的，单纯的宣告信托无效，也不能保护共同信托人。

所以，在这种情况下：第一，受托人若不当行使受托权，没有尽到谨慎管理的义务，造成了受益人或信托人损失，应当给予赔偿；第二，若信托人不当影响受托人，违反了信托关系中的实质转移财产的义务，致使信托关系无效，那么其基于信托合同的优先受益权也无效，变为一般受益权。

六、结 论

在农地信托中，作为合作社成员的土地经营权人和合作社的债权人利益可能受到损害，共同信托人的利益也可能受到损害，为保护相关利益关系人，农地信托应当事先明确：

作为信托人的合作社和作为经营管理人（委托关系中的受托人）的合作社不可以是同一人。如果信托人与实际经营管理者为同一人，则管理权没有实质转移，那么该信托就达不到“信托关系成立，两权分离”的要求。在这种情况下，如果信托关系的存在使利害关系人（特别是信托人的债权人）的利益受到损害，利害关系人可以根据《信托法》的规定请求撤销信托关系。尚未受到《信托法》明文保护的利害关系人，比如共同信托人，则可以通过《民法典·总则》的公平原则寻求基于受益权的救济（自益信托）或基于信托财产本身的救济（他益信托）。

如果作为信托人的合作社和作为经营管理人的合作社实际控制人是同一人，则信托受托人是否享有并行使了自由裁量管理权和对管理人的监督权应当受到审查。比如，在选择运营公司时，受托人是否进行过适当的寻价、比较和考查？在运营过程中，受托人是否在适当的时间段内进行审计、监督与考核？在受托过程中，受托人是否始终保持独立的管理者地位？等等。

在未来农地信托的发展中，土地承包经营权人直接作为信托人的情况也会出现。在法定继承人的保护和土地承包经营权灭失导致信托关系无效的情况下，农地信托也应当遵循“管理权转移，信托关系受到保护；管理权未转移，信托关系无效”的基本原则。