设区的市政府规章立法事项解释路径之探析

2019-11-28陈悦

江淮论坛 2019年5期

陈悦

摘要：新《立法法》赋予了设区的市规章立法权，然一直未明晰三个立法事项的具体内涵。对规章立法权的解释路径关系着一个长久围绕着地方立法权的理论争议，即限权还是扩权。限权观点认为地方政府在立法能力上尚有欠缺，可能导致权力滥用，立法瑕疵问题;扩权观点则认为包括地方行政立法权的扩张是现阶段世界各国的普遍发展趋势，是社会发展的必然结果。地方政府在法制发展的几十年里已积累了一定的立法经验，在依法治国、依法行政理念的推行下对瑕疵立法问题已有深刻认识。扩张解释将可以更好地应对地域差异、经济发展和改革需要，是现有国情下的必然选择。当然，扩张解释亦有限度。设区的市政府规章不可僭越法律保留事项，与地方性法规需有明确的权限划分，亦需符合宪法法律之规范。

关键词：地方立法权;政府规章;立法权限;立法事项

中图分类号：D922.1 文獻标志码：A 文章编号：1001-862X（2019）05-0124-007

一、《立法法》第82条第3款的规范分析

2015年《立法法》修改后颁布实施，其中关于立法体制完善的修改有两个问题值得注意。一是，赋予设区的市地方立法权。二是，对地方立法权限进行了规范。就地方政府规章立法权而言，《立法法》第82条将原第73条的内容增加了第3款，规定“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效”。亦即，设区的市政府规章不论是作出执行性的立法还是创制性的立法，立法事项仅限于城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护等方面。

（一）设区的市规章之“不完整立法权”

设区的市之前，原49个较大的市依据法律、法规的规定享有一定程度的地方立法权，有学者将其称为“半立法权”[1]。半立法权最初的提出是针对较大的市地方性法规在程序上受到“批准权”的限制，为防止地方性法规对上位法律规范的突破和抵触而设定的审查程序，即《地方组织法》要求地方性法规的实施必须报省一级人大常委会批准后才可施行。鉴于此，较大市对地方性法规享有的是一种不完整的立法权。因而，所谓半立法权是相较于全国人大立法权而言，地方立法主体享有的在制定规范时受到一定程度限制的立法权力，又可称之为“不完整立法权”。以同一视角来看，在立法权限上，设区的市政府规章限于城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护三个事项范围内执行或创制立法。依据《地方组织法》第59条第5项的内容，地方各级政府可以对“本行政区域内经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”行使职权。就地方自治理论的延伸，地方在立法权上依然可以涵盖上述列举事项。但是，以现阶段我国《立法法》对设区的市政府立法权力的限制而言，立法范围受到了一定程度的制约。也正是因为部分事项的法律否定，市级地方政府的立法权是不完整的，是“半立法权”。“半立法权”的存在有其历史的必然性和实践的综合考量，是国家对地方“积极慎重下放立法权的产物”[1]。但是，如果对地方立法的限制超越了合理的限度，则积极下放中的“慎重”便会成为一种枷锁，阻碍地方发展的有益空间。作为独立立法主体的设区的市，其立法权限应与其能力、使命相适应。

（二）立法之考量

立法修订时对这一问题的考虑有三：第一，立法权的扩大需要适应的过程。新《立法法》对设区的市的赋权，使享有规章立法权的地方主体从49个扩展到了284个，扩大了近6倍。同时，就各市级立法主体而言，由于地区文化、经济发展、社会矛盾的差异化，不同省市、不同地方、不同地区立法技术水平也存在着或多或少的差异，而单一立法不可能采取统一的立法模式去规范化、模式化、效率化地推动地方立法的开始。故而，本着积极稳妥推进的原则，先行确定限制范围，可以有效地防止立法权扩大后“无效”规范的大量出现。

第二，立法标准界定存在困难。原《立法法》对地方政府规章的制定权限设有“本行政区域内具体行政管理事项”的标准，但是何为“具体行政管理事项”是理论界与实践中不断争议、研究、探索的内容，至今尚无定论，立法也并未对其作出任何明确的界定和解释，导致了立法中规章对于其权限范围的摸不清头脑。不可否认，《立法法》修改前的地方立法便存在着诸多的问题，每年地方立法备案的规章中，超越权限制定规范的规章已有很多，随着设区的市都享有规章制定权后，这样的问题必然会继续存在并导致更多的违法规章的出现。因而，立法者希望在扩大立法权的同时，以列举的形式限制规章的立法范围，实际通过限制做到范围的明确化，使地方政府在制定规范的过程中有据可依，不再揣测立法条文，不再盲目制定规范，有效地促进立法的规范化。

第三，规范行政立法权。立法实践中，地方立法者不可避免地会通过立法权力的行使以实现地方利益的最大化。因而，在《立法法》的修订过程中，立法者希望通过三个事项的限制，明确地方政府规章立法的内容，从法律条款上目的性地限制地方规章立法权力，防治权力的僭越。另一方面，随着《立法法》的修改实施，我国法律体系建设又迈入了一个新的阶段。伴随法律体系不断地完善，制度空白逐渐被填满，地方立法的空间也在不断地明确和有限化。在此之前，地方立法已逐渐显露出了一种重复性地立法浪费问题，即地方规章的内容出现照抄、照搬上位法规范条文的现象，导致重复立法的出现，使规章立法的制定不具有实质性的意义。而通过事项的限制，立法者希望可以使规章立法与上位法律规范有所差异，在立法中避免问题的出现和资源的浪费。

（三）问题的提出：如何释义新法中设区的市规章立法权

虽然新《立法法》对设区的市规章立法事项作出了明确的规定，但是城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护其具体内涵是什么，实际难以界定。现阶段可以参考的资料仅为立法法草案的审议报告，或者从现有法律规范的类似法律用语中进行推测和类比。即设区的市政府规章立法事项的具体含义实际模糊不清，而这必然使立法施行产生诸多问题。

其一，“城乡建设与管理”可能衍生多重理解。“城乡建设与管理”一词可以拆分为作为主体要件的“城乡”和作为行为要件的“建设与管理”，重新组合后可以发现这一词语包括两种行为“城乡建设”与“城乡管理”。就“城乡管理”一词而言，其包括了广义和狭义两种不同的内涵。广义上的城乡管理是以城乡为对象，为实现某种目的对城市运转和发展所进行的控制行为的总称，包括基础设施管理、行政管理、经济管理、社会管理、环境管理等内容;狭义上的城乡管理仅为市政管理，即政府对公用事业、公共设施的规划和市政建设的指导。[2]对于“城乡”、“城乡建设”的界定皆可产生类似的内容。当然，这些仅仅是字面上的理解和分析，《第十二届全国人民代表大会常委会法律委员会关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>审议结果的报告》中指出“城乡建设与管理”包括城乡规划、基础设施建设、市政管理三个内容，而其与“城乡建设”、“城乡管理”是一种被包含的关系，这之外是否还有其他的立法内容，并不明确。或者说，从包含与被包含的關系出发，执行者同样可以从其内涵中得出广义与狭义两种不同的理解。

其二，“环境保护”与“历史文化保护”之间存在内涵的相互重合。在《立法法》规定的三个事项中，概念最为模糊的当属“城乡建设与管理”，而“环境保护”与“历史文化保护”对于立法制定者而言从字面上可以较为准确地把握立法权限的制定范围。但是立法尚未明确相关概念，还是会存在因不同理解而产生的一些问题。如“环境”一词，在《环境保护法》第二条中包括除自然环境外的“人文遗迹、风景名胜区、城市和乡村”等。那么对于“环境保护”的理解就可以延伸至对“历史文化”的保护。反过来说，在《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步净化社会文化环境促进未成年人健康成长的若干意见》中，使用了“文化环境”的概念，即在文化的保护中也会涉及“环境”的问题。“环境保护”与“历史文化保护”在立法内涵尚未明确的情况下处于一种部分重合的状态。

此外，《立法法》关于事项的规定为“限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，立法解释尚未明确“等方面的事项”具体包括什么，因而究竟是“等内等”还是“等外等”成为了又一争议的问题。新《立法法》条文中包含了18个“等”字，其中第36条关于“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”中的“等”字是“等外等”，即听取意见除却座谈会、论证会、听证会的形式，立法机构还可以通过向地方和部门发出法律草案征求意见。此外，多数的“等”为“等内等”，如第13条关于“决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂时停止使用法律的部分规定”。即“暂时调整或者暂时停止法律部分规定的事项，应限于行政管理等领域的特定事项”[3]，而这里的“等”是指行政管理事项范围中所包括的经济建设、文化教育、市政建设、社会秩序、公共卫生、环境保护等内容。而如何解释“等方面的事项”，需要进一步的明确。

二、释义地方政府立法权限的理论争议

要解决地方立法权限模糊不清的问题，简单来说可由全国人大常委会通过立法解释予以明晰。然而，应当如何解释，是否可以作扩张解释抑或从谨慎的角度限缩理解，是首先需要讨论的问题。而问题的核心在于一个长久围绕着地方立法权的理论争议，即限权还是扩权。立法权限的“收”与“放”关系着地方立法权配置的合理与否，是法治国家建设中的关键环节，具有举足轻重的地位。

（一）限制地方政府立法权

持“限权”观点的学者认为，地方立法权特别是地方行政立法权的扩张是改革开放以来中国立法体制的基本特征，赋予地方行政立法权为国家法制统一带来了冲击，造成大量瑕疵立法文件的产生，打破了权力平衡的制度现状，因而应予限制。更有甚者，从国家体制的角度根本否定了地方立法权存在的正当性。具体而言：

1.单一制国家不存在地方分权问题

一些学者认为，联邦制国家实行地方分权的合理性在于其主权的‘二元性，但我国是中央集权的单一制国家，这一体制下的立法权与主权是不可分割的一个内容，是本质与表现形式的关系，二者相等同。[4]单一制国家体制下国家主权是不可分割的，立法权与国家体制是相互对应的关系，所以立法权作为国家主权的象征同样不可分割。即立法体制应是一种“一元性”的体制模式，地方行政机关的立法权限源自于中央的授权，不可替代全国人大及其常委会作为立法机关的唯一性。在这一层面上，地方政府规章不仅不存在“不完整立法权”，从本质上而言其并不存在立法权，只是国家权力被暂时性赋予地方的一种表现形式。

2.权力下放后地方政府的承接能力不足

在市级地方立法主体仅限于49个较大市时期，地方立法越权、重复、不作为等问题已然存在，且大量的规范性文件存在不同程度的立法质量问题。因而，在《立法法》修改时，有学者主张应对权力下放谨慎考虑，对现有地方立法主体的立法能力持否定性的态度，对未来地方立法质量存有质疑。另一方面，地方立法问题还表现为地方保护主义立法，即为实现地方利益而通过立法阻却市场经济下的公平竞争。行政立法权限的扩大可能为地方保护主义提供较之规范性文件效力更高的形式上的合法性，使这一问题更加难以解决。

（二）扩大地方政府立法权

持“扩权”观点的学者首先从国家制度与地方分权的关系根本否定“限权”观点对单一制下地方立法权的排斥解释，并进而从世界发展趋势、社会发展变化等宏观角度阐述了地方立法权扩大化之正当性基础。

1.单一制不是地方分权的制约因素

有学者认为将国家体制作为地方分权与否的判断因素缺乏合理性。实际上，主权理论所强调的单一制、中央集权理论在社会发展过程中早已被突破。现实中，地方权力的大小系为一个国家政治的考量，而非单一制或联邦制所划定。[5]单一制国家往往允许地方自治，且权力可能远胜于联邦国家。而联邦制下也可能实行严格的中央集权制度。换句话说，单一制不是中央集权的代名词，联邦制也并非地方分权的必然体制。从实践的角度反向看待地方分权，我国虽为单一制国家，但也在改革中允许“一国两制”，允许地方进行自治性的立法，且这些是被历史所认可并将长期发展下去的制度模式。而在联邦制国家的印度，为满足民族文化的融合，实施的是符合国情的中央集权制度。我国台湾学者蔡秀卿指出，关于地方自治曾出现过“中央集权的民主主义论”“新中央主权主义论”“新中央集权论”三种否定地方自治的理论学说。“但从整体而言，至今地方自治法学上仍普遍肯定地方自治之意义，认为没有地方自治者，无法或难以实现民主主义，地方自治才是民主主义之核心，此点仍未动摇。而且，从地方自治之国家保障趋势以观，也可以肯定地方自治之意义。”[6]

3.推动地方试验性立法，完善国家法律制度

从完善国家法律制度的角度，扩大权限后的地方政府规章，在规范内容中可以为管理地方事务的地方性法规或针对全国范围内改革的中央立法提供两个方面的借鉴：若地方立法产生了积极效用，则在规章实施两年后可提请本级人大及其常委会制定地方性法规，扩大立法适用范围。更进一步而言，若地方立法对社会问题的规制具有普遍性的作用，则可以将相关事项列入全国人大及其常委会立法计划中，以法律的形式推动全国性的改革。早期，如《残疾人保障法》《妇女权益保障法》《集会游行示威法》，在国家法律制定前，就是通过地方性法规和规章进行试点规制的。现阶段，这样的试验性立法依然存在，且涉及社会生活的方方面面。从反向看，若地方立法难以推行或不利于制度的建设，则这种“试错性”的立法先行可以避免国家立法产生难以挽回的经济成本与不良社会影响。“理想的法律制度对贫穷的国家而言是一项非常昂贵的事业，试图完成这一使命需要花费大量的社会机会成本。”[11]但地方立法可以以一种低廉的试错成本，实现“摸着石头过河”最优的法律结果。

（三）“扩张”与“适度”的理性把握

综上所述，一方面，从赋予较大市立法权至今，地方立法已经历30多个年头，在长期的立法过程中，地方政府积攒了一定程度的工作经验，造就了大批的法律人才。法治国家的不断建设和发展，也使各级地方特别是政府机关领导及工作人员培养了法治意识，在这一背景下，对于地方立法尚未具备承接立法工作之能力的结论实难具有说服性。而限制地方立法权限必然会反作用于地方立法工作，使其在今后的实践中因权限的丧失而出现立法萎缩的现象，机构归并、职能减弱、编制减少，这些必将导致国家法制工作进一步发展的缓慢与阻碍。

另一方面，立法越权、立法不作为、重复立法等现象的出现绝非地方立法权限存在所致，换句话说，即使地方政府行使立法之权限受到了限制，立法问题也依然会存在。甚至在立法权受限后，地方法制难以发挥改革先行、拾遗补缺等积极作用的情况下，转而选择照搬照抄上位规范，或者为求地方发展，越权立法亦再所难免。立法问题的出现有多重因素的驱动，但“限权”理论却以一种扬汤止沸之法来完善地方立法制度，必将为法制建设与社会发展带来新的桎梏。大禹治水，疏而不堵。改革地方立法制度的路径应是扩大地方立法权限，而非限制。“赋予地方立法权，虽‘瑕瑜互见，长短并存，但依然‘瑕不掩瑜，积极而有意义。”[12]对立法权扩大后可能出现的问题，完善的视角应从“收”与“放”中跳脱出来，进一步思考如何放好这一权力，即保证行政立法权在法律制度的框架下良好而有序地运转。

是故，就完善路径而言，适度扩大设区的市政府规章立法权限包括两个方面的内容：一是“扩大”，即在现有立法权限基础上，考虑社会实际需要对立法权限内容进行扩容;二是“适度”，指设区的市的规章立法权限并非任意性的扩大，还应明确界定立法权限范围，为立法提供清晰、可以参照的标准，避免其对上位法律规范的僭越和对本行政管理区域内事权的突破。

四、结语

当然，对立法事项之扩张解释不是无限度的。设区的市规章之立法权限不可僭越规范法律保留事项，与地方性法规需有明确的权限划分，符合宪法法律之规范。

需要注意到，在以往的地方立法中，还存在一类涉及规范性文件制定、重大行政决策、政府信息公开等程序性内容的规章。如《杭州市政府信息公开规定》《贵阳市行政规范性文件制定程序暂行办法》《苏州市重大行政决策程序规定》《兰州市行政程序规定》等。这里将这类立法事项概称为“行政程序规则”。《立法法》修改前，行政程序性规章的制定在地方早已存在。如关于“行政程序”的立法，湖南省率先制定《湖南省行政程序规定》，设区的市中汕头市、兰州市、海口市、西安市都相继制定有关于行政程序规定的政府规章。不可否认，在统一的《行政程序法》尚未制定出台以前，地方的这种立法先行起到了反向推进的作用，即以区域性立法引起社会关注，凸显规范的法律效用与积极的社会效应，促进国家法律的早日出台。新《立法法》颁布后，某些省市拟定出台《行政规章制定程序规定》来规范今后的立法工作，但在立法前的论证和调研中，普遍存在着一个争论的问题，即《行政规章制定程序规定》是否属于法律规定的“城乡建设与管理”的法定范围？“行政程序规则”如何算作“管理”的组成部分？一些地方通过扩大解释“管理”认为，行政程序规则领域的地方立法实际所关注的是行政行为实施的合法性、正当性，是以客观的行为模式对政府管理地方具体行政事务所作的更高层次的约束与“管理”，因而在这里将其划入设区的市地方政府规章的立法权限范围之内。

当然，地方通过制定行政程序性立法来规范自身立法权行使的做法，是值得肯定和具有积极意义的。但是否意味着在扩大立法权的思路下，地方政府就可以享有“行政程序规则”类事项的立法权限呢？

答案应是否定的。理由在于：第一，“行政程序规则”与前述所说的改革先行实际有很大不同。行政程序类规章在地方的先行，并非试验性改革，而是行政法制发展中重实体轻程序的思想观念滞后了“行政程序法典化”进程，是法治国家建设背景下反向推进国家立法的无奈之举。第二，行政程序具有统一性的特征，不存在需凸显地方特色的立法内容。对地方而言，“自治立法应体现地方特色，没有地方特色，地方立法也就失去其存在的价值。”[13]第三，在地方立法实践中，程序性规章的制定存在很多的问题。其一，现有地方立法因为规章的位阶较低，对其调整事项的规制能力明显不足;其二，现阶段学者们对于将来《行政程序法》的制定内容，基本共识是考虑效仿大陆法系国家的德国或者我国台湾地区，以“行政程序法”的制定部分实现行政法法典化，在其内容中对一直未明确的行政法基本原则、行政行为效力作出规定。以此而言，立法中，地方性的政府规章实际不能统一地对行政法的基本制度进行概括性规定，所以将行政程序规则类立法事项划归给地方并不合适。其三，因为程序类内容统一性的特点，现阶段在规章中重复、抄袭等现象十分严重。[14]是故，对“行政程序规则”类事项而言，其权限不应属于地方政府规章的立法范畴，且应尽快制定统一的程序类法律规范，有效规制相应问题。

参考文献：

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