段传龙

摘 要：历经25年的发展，中国的互联网立法取得了一定成就。但是，目前中国的互联网法治建设尚处于初级阶段，互联网法律仍存在立法主体的层次不高、立法宗旨的权利保障不强，立法内容的协调性不足以及立法时效存在滞后性等突出问题。为了解决这些问题，促进中国互联网立法的健康发展，应当充分发挥权力机关在互联网立法中的主导作用，贯彻管制与保护并重的立法宗旨，并采取措施保持立法内容的统一性与协调性，进一步提高立法的前瞻性。

关键词：网络立法;权利保障;网络法治

中图分类号：D901

文献标识码：A

文章编号：1005-6378（2019）02-0106-05

DOI：10.3969，/j.issn.1005-6378.2019.02.022

中国已全面进入互联网时代①。与此同时，网络黑客、网络诈骗、网络信息泄露等网络空间治理问题大量涌现。为了确保互联网在法治轨道上健康运行，中国制定了一系列有关互联网的法律、法规和规章。但是，与快速发展的互联网相比，这些法律、法规和规章还不能完全适应网络时代的要求。总结中国互联网立法所取得的成就，分析互联网立法仍然存在的缺陷并提出有针对性的完善措施，对于充分发挥立法对网络的引领、推动、规范和保障作用，营造清朗的网络空间，建设网络强国具有重要的现实意义。

一、中国互联网立法取得的成就

中国高度重视依法治网工作。从1994年至今的25年间，中国的互联网法律数量不断增加，多层次的互联网法律制度体系基本形成，在网络安全保护、网络信息服务、网络社会管理等领域取得了卓越的立法成就。

（一）互联网法律制度体系基本形成

1994年4月20日，中国全面接入国际互联网。随着互联网的快速发展，中国互联网立法数量呈现快速增长态势。1994-2001年，中国颁布的针对互联网的法律1部，行政法规7部，部门规章4部。此阶段的立法主要以计算机病毒防治和软件保护为主;2002-2008年，中国颁布的针对互联网的法律l部，行政法规2部，部门规章11部。此阶段的立法以网络市场和经营场所管理为核心;2009-2014年，中国颁布的针对互联网的法律1部，部门规章13部。这个时期的立法以信息保护、电子商务和知识产权保护为主;2015-2018年，中国颁布的针对互联网的法律1部，行政法规3部，部门规章22部。此时期的法律以网络空间安全以及“互联网+”立法为核心[1]。截至2018年，中国中央层面专门针对互联网的法律、行政法规和规章合计已达66部。与中央互联网立法的蓬勃发展相适应，有关互联网的地方立法发展也非常迅速，目前已经颁布实施地方性法规12部，地方政府规章42部。除上述针对互联网的专门性法律文件之外，中国还有大量的法律、法规、规章等可以适用于互联网空间治理。据统计，此类法律文件已达上千件[2]。在这些法律文件的基础上，中国已形成了由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等多个层级法律文件组成，涵盖行政法、民法、刑法等多个法律部门，涉及网络安全保护、网络信息服务和网络社会管理等各个领域的，规范较为全面、内容较为完整、结构较为合理的互联网法律制度体系[3]。

（二）网络安全保护立法取得重大进展

网络安全立法在中国互联网立法中占据首要地位。早在1994年，国务院就颁布了《计算机信息系统安全保护条例》。1997年，公安部颁布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。2000年，全国人大常委会作出了《于维护互联网安全的决定》，对利用互联网进行违法、犯罪的法律责任进行了较为全面的规定。为加强和规范互联网安全技术防范工作，2005年公安部颁布了《互联网安全保护技术措施规定》。为强公民个人信息保护，维护网络信息安全，2012年全国人大常委会作出了《关于加强网络信息保护的决定》。2013年，国务院修订了《计算机软件保护条例》，进一步加强了对计算机软件著作权人权益的保护力度。2016年，全国人大常委会颁布了《网络安全法》，对网络安全支持与促进、网络运行安全、网络信息安全、监测预警与应急处置等进行了全面、系统的规定。该法是中国网络安全的“基本法”，是网络空间法治化的重要里程碑，标志着中国网络安全法律制度建设取得了重大进展。《网络安全法》颁布实施后，中国网络安全立法的步伐明显加快。2018年6月，公安部发布了《网络安全等级保护条例（征求意见稿）》。2018年11月，公安部又发布了《互联网个人信息安全保护指引（征求意见稿）》。这说明，中国的网络安全立法正在向纵深发展。

（三）网络信息服务立法不断完善

网络信息服务是中国互联网立法重点关注的领域之一。为了规范互联网信息服务活动，促进互联网信息服务健康有序发展，2000年国务院制定了《互联网信息服务管理办法》。该办法是中国互联网信息服务管理的基础性法规。围绕该法规，中国在互联网新闻信息服务、互联网出版服务、互联网视听节目服务以及互联网文化服务等领域发布了多部法律文件。在互联网新闻信息服务领域，2005年国务院新闻办公室、信息产业部联合发布了《互联网新闻信息服务管理规定》。之后，《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》《互联网新闻信息服务许可管理实施细则》《互联网新闻信息服务单位内容管理从业人员管理办法》《互联网新闻信息服务新技术新应用安全评估管理规定》等配套法律文件相继颁布实施;在互联网出版服务领域，2001年新闻出版总署、信息产业部联合发布了《互联网出版管理暂行规定》。201 6年，新闻出版广电总局颁布了《网络出版服务管理规定》，对网络出版服务许可、网络出版服务管理、保障、奖励以及法律责任作出了系统规定;在互联网视听节目服务领域，2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，2003年广播电影电视总局颁布了《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》;在互联网文化服务领域，2011年文化部颁布了《互联网文化管理暂行规定》。之后，《网吧内网络文化内容产品经营资质申报及产品备案指南》《网络文化经营单位内容白审管理办法》等一系列配套法律文件相继制定。另外，信息产业部分别于2005年、2006年相继颁布了《非经营性互联网信息服务备案管理办法》《互联网电子邮件服務管理办法》。上述法律文件的颁布实施表明，中国的网络信息服务法律体系已逐步形成。

（四）网络社会管理立法发展迅速

中国互联网立法所关注的另一重点是网络社会管理。为了规范网络空间秩序，加强网络社会治理，国务院各监管部门积极开展立法工作，颁布大量部门规章，涵盖了工商管理、食品藥品监管、税收征管、金融监管、交通管理等各个领域。工商管理方面，工商行政管理总局先后颁布了《网络交易管理办法》《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》以及《互联网广告管理暂行办法》等。商务部颁布了《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》，文化部颁布了《网络游戏管理暂行办法》;食品药品监管方面，食品药品监督管理总局先后发布了《网络食品安全违法行为查处办法》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》以及《医疗器械网络销售监督管理办法》等规章;税收征管方面，国家税务总局颁布了《网络发票管理办法》;金融监管方面，中国银监会等四部门发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，中国人民银行发布了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》;交通管理方面，交通运输部等七部门发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》;安全监督检查方面，公安部颁布了《公安机关互联网安全监督检查规定》。总体而言，中国的网络社会管理立法发展比较迅速。随着上述部门规章的颁布，网络行为法律准则基本确立，网络空间治理基本上做到了有法可依。

二、中国互联网立法存在的问题

中国的互联网立法已经取得了一定成就，但目前仍处于初级阶段，在立法主体、立法宗旨、立法内容以及立法时效等方面还存在明显缺陷。

（一）立法主体的层级效力有待提高

根据中国《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构有权制定行政规章。也就是说，针对互联网，一定层级的行政机关也属于合法的互联网立法主体。当然，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。然而，综观中国目前的互联网法律体系，全国人大常委会制定的法律文件仅有三部：《网络安全法》《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》。其他专门针对互联网的法律，立法主体均为行政机关。可见，中国的互联网立法在主体方面呈现出明显的行政化现象。与立法主体的行政化相联系，中国的互联网立法主体还进一步呈现出部门化现象。在行政立法中，国务院制定的行政法规仅占很小的比例，其他绝大多数为国务院各部门制定的规章。如文化部制定的《互联网文化管理暂行规定》、食品药品监督管理总局制定的《互联网药品信息服务管理办法》、工业和信息化部制定的《互联网域名管理办法》、工商行政管理总局制定的《互联网广告管理暂行办法》等。

（二）立法宗旨中的权利保障有待增进

立法宗旨是法律所希望达到的目标或者价值追求。作为法律的灵魂，立法宗旨指明了立法方向，对于具体法律制度的设计具有重要的引领和指导意义。综观中国目前的互联网立法，其宗旨的管制化倾向非常明显。这种倾向从相关法律文件所使用的标题上可见一斑。大量互联网法律文件所使用的标题是“XX管理办法”或者“XX管理规定”。如，《互联网域名管理办法》《互联网论坛社区服务管理规定》《互联网群组信息服务管理规定》《互联网新闻信息服务管理规定》等。其中，有的法律文件在立法宗旨条款中仅强调“管理”“规范”“秩序”，而没有维护或者保障权利的内容。如，《互联网新闻信息服务管理规定》第1条所确立的立法宗旨是“加强互联网信息内容管理，促进互联网新闻信息服务健康有序发展”。当然，也有不少法律文件所确立的立法宗旨包含了权利保护。但是，分析其立法内容后，可以发现，有关权利保护的条款非常少。如《互联网电子邮件服务管理办法》《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等。在具体的制度设计上，中国的互联网立法往往大量赋予行政机关许可权、处罚权、强制权，而忽视了对行政权的实体规范与程序限制;偏重于网络服务提供者和网络用户的责任和义务，而忽视对其财产权、隐私权等各种权利的充分保障。简言之，中国的互联网立法存在显著的“权力 权利”“权利义务”结构失衡问题[1]。有学者认为“中国网络的诸多立法几乎都是管制法而没有权利法”[4]。

（三）立法内容的协调性有待完善

中国已经颁布实施了大量的互联网法律，但这些法律之间缺乏整体性、协调性、统一性，呈现出明显的分散化现象。行政机关，尤其是国务院各部门在针对互联网进行立法时，往往从各自管辖事务的角度，从便利本部门执法的立场确定立法的方向、重点和内容，缺乏纵向的统筹与横向的协调，极其容易出现部门保护主义。“多头立法、政出多门、各说各活”必然导致互联网法律之间的交叉、矛盾或者重复。如，中国《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》均确立了避风港原则，为互联网服务提供商发展提供了法律基础。但是，在其他的互联网立法中，该原则并没有得到充分体现[5]。又如，在网络信息安全的管辖方面，《计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》中均确定由公安机关负责管理，而《电信条例》《互联网信息服务管理办法》则规定主要由电信管理机构执法。另外，对同一违法行为，不同的法规、规章所设定的处罚种类和处罚幅度也经常存在差异[6]。互联网立法的分散化导致行政机关的职责不明、权限不清，重复执法、互相推诿现象的出现，也使得网络服务提供者、网络用户等无所适从，极大地损害了法律的权威性，不利于互联网的健康发展。

（四）立法修改的时效性有待加强

立法应当及时回应社会需要，及时解决已经出现的问题并提前预防可能出现的问题，才能充分发挥法律的规制与引领作用。但是，中国目前的互联网立法，由于缺乏全盘规划和顶层设计，经常出现“头痛医头，脚痛医脚”式的应景式、被动式立法现象。往往是互联网信息技术冲击到哪个领域，就在该领域突击制定法律规范，欠缺对有关领域网络立法的必要性、可行性和实效性的周密考虑，导致不少法律出台后很快又落后于网络发展的实际[7]。有的是因为在该领域已经出现了很多问题，传统的法律难以应对时，才仓促立法，呈现出明显滞后性。如，《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》是当在虚假信息铺天盖地、网络乱象丛生的情况下紧急出台的。《关于加强网络信息保护的决定》是在天涯社区等网站发生了“2011互联网史上最大规模用户数据泄密”事件，产生了恶劣影响之后才颁布实施的[2]。迄今，依托互联网迅速发展起来的网上交易、支付、金融服务，还缺乏系统、全面、细致的法律规范，而《个人信息保护法》《数据安全法》《电信法》等重要的互联网法律尚未出台。

三、中国互联网立法的完善对策

针对立法主体的行政化、立法宗旨的管制化、立法内容的分散化以及立法时效的滞后性问题，中国的互联网立法应当从以下几方面努力，以寻求解决之策。

（一）充分发挥权力机关的立法主导作用

互联网立法的专业性、技术性较强，时效性要求较高。同时，互联网立法带有一定的实验性与探索性。行政机关处于互联网治理的第一线，对互联网领域出现的问题有切身感受，对如何解决这些问题积累了较为丰富的管理经验。因此，在互联网立法的探索阶段、初创初期，由行政机关作为主导，存在一定的必要性和必然性。但是，随着互联网立法数量的不断增加，民主意识的不断增强，立法主体的行政化引发了互联网法律层级不高、权威不够等问题。权力机关代表人民的意志，法律，尤其是重要的法律应当由权力机关制定。虽然行政机关有权进行立法，但行政机关的角色毕竟主要是法律的执行者。与权力机关所制定的法律相比，行政机关所制定的行政法规或者规章权威性相对不足。特别是当互联网法律涉及公民人身权、财产权、言论自由权等各种权利的限制时，这个问题尤为突出。当互联网立法主体不是国务院，而是国务院各部门时，这个问题则更加明显。为了确保互联网立法的权威性，中国今后的互联网立法应当充分发挥权力机关的主导作用，提高立法的层级，降低立法主体上过于浓厚的行政化色彩。对于民众普遍关注，涉及面广、影响深远的互联网法律，应当由最高国家权力机关，即全国人大及其常委会制定。

（二）贯彻管制与保护并重的立法宗旨

互联网立法的宗旨应当是保护网络服务提供者和网络用户的合法权利，同时加强管制，以维护网络秩序，促进网络健康发展。保护和管制，二者缺一不可。换言之，互联网立法必须秉持行政权力与公民权利保持平衡的宗旨，在赋予行政机关适当管理权的同时，最大限度的保障公民的合法权益，减少不必要的限制[8]。为了克服中国目前的互联网立法偏于管制化的问题，实现管制与保护、自由与秩序、权力与权利的平衡，今后的互联网立法尤其需要注意从以下几方面进行努力：首先，依法设定行政许可。行政许可是重要的事前管理手段，但是，如果互联网领域的行政许可数量过多、行政许可条件过高，可能起到束缚互联网产业发展的负面效果。因此，互联网法律在设定行政许可时，必须符合《行政许可法》的有关规定。公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的等情况下，尽量不设定行政许可。同时，贯彻国务院关于取消和下放行政许可，加强事中事后监管的文件精神。其次，谨慎设定行政处罚。行政处罚是重要的事后监管手段。但是，行政处罚的设定必须符合《行政处罚法》的规定，而且应当明确处罚的方式，细化处罚的幅度，严格处罚的程序。再次，重视对互联网平台以及互联网用户权利的保护与救济。删除或者修改违反《行政复议法》《行政复议法》，非法限制相对人申请行政复议、提起行政诉讼等权利的条款。最后，拓宽公众参与立法的渠道，提高互联网立法的公众参与度，以改变互联网立法基本由行政机关主导的局面。

（三）保持立法内容的统一性与协调性

為了避免互联网立法的分散化，保证互联网立法内容的统一性与协调性，应当采取以下措施：首先，加强互联网立法的顶层设计。尤其需要重视互联网立法规划和计划的制定，并提高立法规划和计划的刚性。立法机关，尤其是全国人大及其常委会、国务院应当在充分征求各方意见，结合国内、国际互联网立法经验的基础上制定合理的立法规划与计划，并向社会公布。立法规划与计划一经公布，不得任意改变。出现特殊情况需要调整的，应当充分说明理由，经严格审查才能获得批准。其次，加强权力机关与行政机关之间的立法协调。权力机关的互联网立法应当充分征求和听取相关行政机关的意见，行政机关的互联网立法不得突破上级或者同级权力机关的法律规定。再次，加强对互联网法律草案的审查。当立法主体为行政机关时，尤其需要强凋这一点。行政机关所拟定的互联网法律草案，在提请审议之前，必须经过法制机构的合法性与一致性审查。未经审查，不得提请审议。经审查认为违法或者与有关行政法规、规章之间存在不统一、不协调、不能有效衔接情况的，法制机构应当缓办或者退回起草单位。最后，加强对行政机关所制定的互联网法律的备案审查。行政法规需报全国人大常委会备案审查，经审查认为同宪法和法律相抵触的，全国人大常委会应当予以撤销。部门规章必须报国务院备案审查，经审查认为违法或者不适当的，国务院应当予以改变或者撤销。

（四）提高立法的前瞻性

根据“摩尔定律”，互联网等高科技的更新周期大约在两年左右[9]。因此，中国的互联网立法必须适应互联网迅速发展的要求，把握互联网发展的未来趋势，提高互联网立法的前瞻性，克服目前的互联网立法所存在的滞后性问题。第一，适当简化互联网立法程序。互联网立法对时效性的要求较高，立法机关应当顺应这种要求，在法律允许的范围内，合理配置立法资源，适度加快立法进程。第二，吸收互联网专家、技术人员参与互联网立法。互联网立法的专业性、技术性较强，而互联网专家、技术人员往往能够敏锐地把握互联网未来的发展方向和可能出现的问题。因此，互联网法律的起草小组应当包括此类人员。第三，重视听取网民的意见。网民和互联网用户是网络的实际使用者，对互联网领域出现的各种问题有切身的感受和认知。因此，立法机关无论是制定立法规划、计划，还是拟定法律草案的过程中，都应当通过座谈会、听证会、网上征求意见等多种方式，充分听取网民的意见和建议。第四，注意借鉴国外经验。美国、德国等国家互联网发展较早，互联网空间治理的经验较为丰富，互联网法律制度较为完善。因此，中国的互联网立法应当注意借鉴和吸收国外先进的立法经验，并结合中国实际，早日出台互联网基本法以及电信法、网络信息安全法、个人信息保护法等基础性法律。

[参考文献]

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