雷莹

摘 要：《民法总则》的出台，明确表明胎儿在涉及遗产继承、接受赠与等方面被视为具有民事权利能力。我国胎儿继承权立法采取总括的保护主义和权利能力说，这是研究胎儿继承权不可绕过的理论基础和研究前提。然而我国胎儿继承权立法仍存在许多不足之处，需从明确胎儿继承的顺位与份额、遗嘱继承中胎儿至少享有“必留份”、胎儿监护人可以代其做出意思表示、胎儿财产管理人制度的建立等等方面进行完善。

关键词：总括保护主义;遗嘱继承;胎儿监护人

绪言

在颁布《民法总则》之前，中国不承认胎儿有民事权利能力。然而随着民事主体之间的内部冲突变得越来越复杂，保护胎儿利益的需求日益增长，胎儿的利益逐渐受到广泛关注。但是在中国的司法实践中，由于缺乏明确的法律规定和统一的判决标准，大多数司法人员不愿意接受与胎儿有关的案件，这使得法官的司法主动性难以发挥作用，同时很难有效地保护胎儿的利益。虽然《民法总则》的十六条规定为保护胎儿的利益打开了大门，但我国胎儿继承权规定仍处于一个非常模糊的状态。本文从“胎儿”的法律意义和胎儿继承权的理论基础开始，结合我国《继承法》的相关规定，指出我国关于胎儿继承权存在的一些具体不足，并提出相应的改进建议和方案。希望通过本文的分析和建议，可以为推动我国的胎儿继承权研究做出一些微薄的贡献。

一、胎儿的法律涵义

“胎儿”一词在不同领域里有不同解释，笔者认为若要给予胎儿利益保护，需要在法律的层面上对其涵义达成一致的界定，才能进一步讨论继承权的规定。笔者认为胎儿起始于妇女受孕，终于出生。在医学和生物学界中，人的出生分为三个阶段，即受精卵，胚胎和胎儿。胎儿期不包括受孕后的前八周。想象一位怀孕不到八周的妻子，她的丈夫突然去世，根据关于胎儿的医学和生物学规定，此时妻子的腹部没有胎儿，只有受精卵或胚胎，未出生的孩子不享有继承父亲合法财产的权利。无论从民法的角度还是从普通民众的认知角度来看，这样的结论都是违背常识和立法目的的。因此，从法律背景来看，胎儿继承权的起点是女性怀孕的时候。德国宪法法院认为人类的生命最迟开始于受精卵着床。德国学者认为生命在受孕后14天开始。本文认为第一种观点更合理，即胎儿起始点的法律意义应该是受精卵着床的时候，即便是人工生育辅助形成的受精卵，植入母体后也是胎儿。相比较而言，关于胎儿出生时终点的争论很少。但是不同国家关于胎儿出生时间的观点是不同的，主要有如下几种：“独立呼吸理论”，“部分暴露理论”，“全曝光理论”，“断带理论”等。法学家郑玉波认为“出，为胎儿须与母体完全脱离，以完全露出为标准，则脐带虽尚与母体连络，不妨谓之出生。”[1]笔者赞成此种观点，我国胎儿出生的标准应为胎儿与母体完全分离较为恰当。关于胎儿的存活状态，法学家史尚宽认为“生，则以有活存的必要，即全部露出时须有呼吸能力。”按照当代医学公认的出生标准，出生应为胎儿完全脱离母体，独立存在，并能自主呼吸。因此总结而言，我国胎儿继承权的主体“胎儿”应需与母体完全分离并能自主呼吸、不为死产，此为胎儿在我国法律上的涵义。

二、胎儿继承权的理论基础

在《民法总则》出台之前，关于我国胎儿继承权法律问题存在着许多争议。其十六条的规定明确表明了我国法律承认胎儿具有民事权利能力的态度。此种态度是有理论基础来源的。本文将在此部分呈现我国《民法总则》十六条体现的理论基础。从世界范围上来看，关于胎儿继承权的立法模式主要有三种，包括总括的保护主义、个别的保护主义和绝对主义。[2]总括的保护主义对胎儿的保护最为全面，个别的保护主义次之，绝对主义根本不承认胎儿具有民事权利能力。我国《民法总则》第十六条的规定表明我国对胎儿实行总括主义的保护即胎儿享有权利能力。本文仅对总括的保护主义予以展开论述。总括的保护主义是最早出现的立法模式，可以追溯到罗马法，那时已有“胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿”的规定。总括的保护主义可以分为两种，即无条件的总括保护主义和附法定条件的总括保护主义。无条件的总括保护主义的代表就是罗马法，罗马法规定胎儿的权利能力自受孕时开始计算，不仅从受孕时便赋予胎儿民事权利，更是规定了相应的胎儿保佐制度。虽然无條件的总括保护主义在近现代没有被各国（地区）完全接受，但罗马法的此种精神影响了后世多国（地区）的立法，并且在此基础上发展出了附法定条件的总括保护主义。如《瑞士民法典》第三十一条第二项规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。由此可见，胎儿出生时是活体为其具有权利能力的法定条件。总体来说，总括的保护主义从妇女受孕时开始保护胎儿的权益，此种立法模式最为周全，也最为有利。我国采用总括主义立法模式，明确规定胎儿享有继承权，为胎儿继承权的研究提供了最为坚实的法律依据。

关于对胎儿的保护，存在三种学说，即生命法益保护说，权利能力说和人身权延伸保护说。生命法益保护说侧重于保护胎儿的生命健康权，人身权延伸保护说的出发点是保护民事主体生前或者消灭后所依法享有的人身法益，而权利能力说则旨在证明胎儿具有权利能力，也是多数国家（地区）立法所支持的学说。因目前我国承认胎儿享有部分权利能力，故而本文将着重权利能力说，主要有三种：第一种，法定解除条件说。即规定胎儿在出生前即取得权利能力，如果将来为死产，则自始至终不享有权利能力。第二种，法定停止条件说。即规定胎儿活产出生后，则其出生前溯及地取得权利能力。第三种，新权利能力说，即视权利能力始于受精卵，该规定过于超前，暂无国家如此规定。[3]总而言之，权利能力制度是多数国家（地区）民法的基础，胎儿享有权利能力也是各国（地区）立法趋势。因此，该学说为胎儿权益的保护做出了不可磨灭的贡献，也为胎儿继承权益的保护提供了理论基础。 综上来看，总括的保护主义为我国胎儿继承权的立法提供了选择，权利能力说中的法定解除说又为胎儿为死产时，如何处理已继承的遗产提供了法理依据，二者结合就是完整的附法定条件的总括保护主义。

三、关于完善我国胎儿继承制度的建议

理论基础的奠定以及原则的规定为我国胎儿继承权研究提供了基石以及大框架的确定，但是有关胎儿继承权的细节规定仍存在一些不足，然而正值民法典编纂兴起之际，构建完善的胎儿继承权保护机制对保护未来存在的人类是有重大意义的，此部分即在于对我国胎儿继承权制度提供一些完善建议。

（一） 胎儿法定继承的完善

在我国现行的法律框架下，胎儿是否有继承权，取决于胎儿在出生且存活的情况下是否为法定继承人。这就涉及到胎儿继承顺位与份额的问题。之前我国未明确胎儿享有继承权，在以往的司法实践中，法官常以牺牲胎儿利益来达到平衡冲突的目的。如今有了《民法总则》原则性的规定，明确胎儿的继承顺位与份额是必然之举。此外，我国对胎儿有“必留份”的法律传统，故在《民法典·继承编》中法定继承顺位的基础上，对胎儿继承的顺位与份额应当予以重点考虑。那么胎儿应该属于第几顺位的继承人呢？梁慧星教授认为“如果在（胎儿）出生之前父亲死亡，胎儿可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配”依据此种立法倾向和学者观点，胎儿作为尚未出生的晚辈直系血亲，其利益需要得到法律的特别保护，应当归为法定继承中的第一顺位，当其活着出生时，应与被继承人的配偶共同继承遗产。[4]笔者赞成此种观点，但仍觉不完整之处。根据我国《继承法》的规定，笔者认为若出生的胎儿系被继承人的子女，属于第一顺位继承人毋庸置疑。若其系被继承人的弟或妹，则应属于第二顺位继承人。若其系被继承人的子女的晚辈直系血亲，则应归属于代为继承人。此外，考虑到我国对胎儿有“必留份”的法律传统，又因为我国《继承法》有照顾弱者的立法精神，胎儿属于生活上有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，所以在明确胎儿继承份额时应予以多一些照顾。笔者认为在胎儿与其他继承人分配遗产均衡平等的情况下适当多分一些遗产给胎儿。若多个胎儿均享有胎儿继承权，则多个胎儿与其他同一顺位的继承人形成共同继承关系。若多胎中有死产，那么应由其他新生儿内部平均或单独获得此份遗产。

（二）胎儿遗嘱继承与接受遗赠的完善建议

在遗嘱继承和接受遗赠两方面，胎儿与普通自然人权利是相同的。在遗嘱继承中，当被继承人死亡前不知晓胎儿的存在，且未在遗嘱中分配遗产给胎儿，其监护人可否主张权利，还是只能主张“必留份”？在接受遗赠中，胎儿能否做出接受的意思表示，应当如何做出有效的意思表示？当存在多胎时，被继承人和遗赠人可否依胎儿的出生顺序设立条件等等，这些问题均在此部分予以明晰。

（1）遗嘱继承中胎儿至少享有“必留份”

在法定继承中胎儿可以凭借其自身身份获得一份遗产，但如果是在遗嘱继承中，可能会发生未保留胎儿份额的情况。比如被继承人立遗嘱时尚不知晓胎儿的存在或者故意不考虑胎儿的继承份额，至其死亡之时该份遗嘱生效。若发生此种情况是否应当依据“必留份”在遗产分割以前保留胎儿应继份额？答案是肯定的的。因为胎儿既没有劳动能力、没有财产，出生之后必然需要物质抚养，属于《继承法》中没有劳动能力又没有生活来源的人。在遗嘱继承中忽略胎儿份额的行为将会被认定为违反《继承法》十九条的规定从而无效。

（2）胎儿监护人可以代其做出意思表示

根据《民法总则》第十六条的规定，胎儿享有受遗赠权，故遗赠人可以指定胎儿为受遗赠人。胎儿的受遗赠权与继承权是不同的，它与法律的强制性无关，关键在于遗赠人的主观意思。但目前矛盾的地方在于我国法律规定赠与属于双方行为，需要双方的意思表示。进而言之，我国《继承法》第二十五条第二款中规定，受遗赠人需在知道遗赠两个月内做出有效的意思表示。但胎儿尚未出生，无法做出有效的意思表示，那是否意味不着因为胎儿缺乏意思表示能力，所以其没有接受赠与的权利？笔者认为否定胎儿受遗赠权利是不恰当的，不利于胎儿权益的保护。笔者认为可以从如下几个方面进行处理。第一，可以由其监护人代为接受或者放弃该遗赠。从保护胎儿利益的角度来看，胎儿的监护人不得代为放弃。当胎儿监护人之间作出的意思表示不相同时，应以有利于保护胎儿利益的表示为准。“若胎儿的监护人侵害了被监护人的财产权利，例如放弃受遗赠或因其过失未受遗赠导致遗赠失效的，由监护人给予赔偿。”第二，对于接受遗赠、赠与等此类纯获利益的法律行为，胎儿无需做出意思表示，直接默认为其接受遗赠或者赠与。此外，若遗赠人考虑到胎儿不能活着出生，在遗赠中同时设立了替补受遗赠人，那么当胎儿为死体娩出时，由替补受遗赠人在胎儿死亡后的两个月内做出真实的意思表示。若替補受遗赠人因争夺遗产而侵害胎儿生命健康权或者继承权的，应当由胎儿的监护人依侵权责任法向其主张相应的赔偿。胎儿所继承的遗产归胎儿所有，在其出生以前分割遗产的，原则上由其监护人代为接受并管理遗产，特殊情况下可以考虑由专门的机构代为管理。在胎儿出生后分割遗产的，视其存活状态决定是由其监护人代为接受、管理遗产还是发生遗产的法效回复。

（3）胎儿继承权的行使

在确认胎儿继承的资格之后即有了新的问题，胎儿继承权由谁代为行使？或者说胎儿继承的财产由谁代为管理？笔者认为，第一，胎儿在其权利能力范围内，属于无民事行为能力人，应参照《民法总则》第十二条规定，胎儿的民事法律行为，由其法定代理人代为行使。第二，胎儿的法定代理人由其监护人担任，监护人参照未成年人的规定确定。《民法总则》在第二章第二节（监护）中虽未对胎儿的监护做出规定，但笔者认为其对未成年人监护的规定可适用于胎儿，继而法定代理人需尽职尽责维护好胎儿的利益，认真处理继承的相关事宜，合理保管好胎儿继承到的财产。第三，罗马法中曾为胎儿设立了保佐制度，但因有歧视母亲的色彩而没有被广泛接受与沿用，后来各国都有将此制度沿用与完善。比如阿根廷就设立了胎儿保佐制度，《阿根廷民法典》规定只要出生的人应该凭借赠与或继承取得财产，就能对这种人产生代理，且限定在遗产继承的范围内。胎儿保佐制度是一个系统全面的制度，我国徐国栋教授认为可以参考其有价值的地方，结合我国国情设立胎儿财产管理人制度。[5]根据我国实际情况，笔者认为可以由民政部门或者公证处代为管理遗产，由专门、特定的机构来对胎儿继承权益进行保护与管理。一方面可由共同继承中的其他继承人或者胎儿的其他近亲属（如祖父母）等向公证处申请提存该份遗产，待胎儿活体出生则归胎儿所有，另一方面可继续由公证处代为保管至其达到一定年龄皆可。胎儿财产管理人制度的设立既有利于保障胎儿能够真正获得遗产，也有利于胎儿为死产时其他继承人能够顺利取得该份遗产。

四、结语

虽然目前我国已经有法律明文规定胎儿享有民事权利能力，胎儿有属于自己的继承权。社会对胎儿利益的保护需求也日益强烈，理论以及实践都对胎儿继承权的发展起到了一定的作用。但构建系统的胎儿继承权保护机制远远不止上文提到的措施。比如胎儿回复请求权的行使、胎儿为死产时发生的法效回复问题等等仍是需要进行研究与讨论的部分，这也就反映了我国在保护胎儿继承权方面仍存在很多的不足。因此不满足现状，积极发现我国胎儿继承权中出现的问题并解决是我国未来完善胎儿继承权制度应遵循的道路。

[参考文献]

[1]王洪平.论胎儿的民事权利能力及权利实现机制[J].法学论坛，2017，（4）.

[2]李萍.试论胎儿继承权保护[J].法制博览，2016，（6）.

[3]胡兰.胎儿继承权保护制度研究[J].法制与社会，2014，（11）.

[4]朱晓峰.民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范---兼评五部民法典建议稿胎儿利益保护条款[J].法学评论，2016，（1）.

[5]茹怡.对胎儿继承利益保护法律困境的思考[J].法制与社会，2015，（2）.

（作者单位：湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410006）