摘 要：商标侵权的惩罚性赔偿旨在维护商标权人的合法权益，遏制商标侵权行为的泛滥，为知识产权的健康有序发展提供法律保障。我国商标侵权惩罚性赔偿，在现实背景、立法规定以及司法实践中的效果并不理想，反映出我国商标侵权惩罚性赔偿中存在的缺陷。尤其是商标侵权惩罚性赔偿的适用条件中，“恶意”与“情节严重”具有不确定性，在确定惩罚性赔偿数额时存在争议。为了发挥商标侵权惩罚性赔偿的作用，有必要完善惩罚性赔偿中的“恶意”与“情节严重”的司法认定，打破法定赔偿数额的计算顺位，有效计算惩罚性赔偿数额。

关键词：商标权;商标侵权;惩罚性赔偿;反思

商标侵权不同于一般民事侵权行为，在侵权行为的认定与责任承担存在差异。在司法实践中，商标侵权的惩罚性赔偿旨在提升商标侵权的违法成本，加强对商标所有人的财产权益的保护。但是，商标侵权的惩罚性赔偿，与商标侵权给所有权人带来的财产损失、侵权人从商标侵权中所获收益相关，从商标侵权的惩罚性赔偿数额司法认定到具体的执行环节中，依然存在诸多缺陷。现实中的商标侵权惩罚性赔偿面临理论与实践挑战，制约了商标侵权惩罚性赔偿的立法目的无法实现，有待于提出弥补方案，以促进商标侵权惩罚性赔偿保护商标权的实效。

一、商标侵权惩罚性赔偿适用现状

首先，商标侵权惩罚性赔偿的背景。商标权属于知识产权范畴，是对个人、法人或者其他组织的智力成果的尊重，而赋予所有权人的一项权益，具有身份权与财产权的属性。在现实中，商标权保护的核心在于维护商标的财产权益。尤其是在激烈的市场竞争环境中，市场主体日益重视商品与服务的品牌意识，为产品与服务申请商标，在生产与经营中树立商标的信誉，对于企业的发展壮大至关重要。当产品与服务具有较高的服务质量，其商标具有较高知名度之后，商标代表着市场竞争力、消费者的认可，能够为商标所有人带来经济效益。然而，一些商业投机者为了获得经济效益，滥用他人的商标，或者仿造他人商标，以提高自身产品的销售，从中获得不当利益。在此背景下，商标权所有人的品牌受到侵害，经济效益受到损害，甚至可能因为商标侵权导致原有商标产品的名誉受损、社会认可度下降。在商标权保护的重要性日益获得重视，商标侵权风险与损害较大的情况下，我国形成了商标侵权惩罚性赔偿。

其次，商标侵权惩罚性赔偿的立法规定。在2013年修订的《中华人民共和国商标法》，其中第63条规定了商标侵权的惩罚性赔偿，即当侵犯商标权给权利人带来利益损害，如果存在“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的”，侵权人应该承担的赔偿数额，根据实际损失数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。学界对商标法中的惩罚性赔偿给予较大关注，认为其体现了我国的知识产权战略，能够为我国经济的健康发展提供制度保障，为我国经济新常态保驾护航。此外，商标侵权惩罚性赔偿是有效遏制商标权侵权行为泛化的重要路徑，让侵权行为人承担权利人损失数倍的赔偿责任，也能够提升商标人维护自身权益的积极性。

最后，商标侵权惩罚性赔偿适用面临困境。由于侵权惩罚性赔偿中的“恶意”判断标准在现实中存在较大的争议，导致司法实践中难以有效确定。此外，适用条件中的“情节严重”，到底包括那些内容，在立法中并没有明确，导致侵权惩罚性赔偿缺乏准确性与可预测性，在司法实践中也容易引发争议。最后，在惩罚性赔偿的计算方式中，主要存在三种计算方式，在《商标法》第63条进行规定，从立法角度看，首先计算商标权人的实际损失，其次计算侵权人的收益，最后在上述两种条件都无法确认的情况下，依照许可使用费的合理倍数来确定。其中存在很大的模糊性，尤其是“合理倍数”如何确立，在学界与实务中都存在很大争议。加之，在实践中商标侵权惩罚性赔偿的诉讼主张，需要商标权人进行举证，商标权客体的无形性与侵权行为的隐蔽性，权利人的举证较为困难。

上述原因导致实践中商标侵权适用惩罚性赔偿的例子较少，为了避免发生纠纷，往往采取法定赔偿方式，从而造成了商标侵权惩罚性赔偿的适用不足，使得该法律规范难以体现其立法目的，无法发挥其应有作用。总体而言，商标侵权的惩罚性赔偿由于缺乏可操作性，导致其在现实中难以适用。

二、商标侵权惩罚性赔偿的主要问题

1.商标侵权惩罚性赔偿的“恶意”不合理

《商标法》第63条第一款规定了商标侵权惩罚性赔偿的基本条件在于“恶意侵犯商标专用权”。此条款中的“恶意”该如何解释，在司法实践中具有较大的弹性与不确定性。一般而言，“恶意”是主观故意，那么出于重大过失、疏忽大意的主观状态下，形成的商标侵权是否可以适用惩罚性赔偿？如果从保护商标权的立场出发，无疑都应该适用惩罚性赔偿。但是，从侵权人的角度出发，其具有的责难性相差甚远。所以，对于商标侵权惩罚性赔偿适用的“恶意”要求，在学界与实务界对其合理性存有较大争议。通常意义上的主观认定，采取主观故意、过失两种情况，此时在商标侵权惩罚性赔偿中引入“恶意”较为不妥。

2.商标侵权惩罚性赔偿的“情节严重”难以认定

在《商标法》第63条中的第一款还规定适用惩罚性赔偿应该满足“情节严重”。问题在于情节严重该如何确定？从实务角度分析，因为商标权对于侵权人和所有权人的重要性并不统一，导致情节严重的认定基于侵权行为本身，还是侵权行为给商标权人带来的损害来认定，存在较大差异。此外，基于不同地区和商标权的实际情况，也会导致情节是否严重的认定存在很大不确定性。例如，对于一个处于发展初期的企业而言，一次商标侵权可能给侵权人带来的收益不高，给商标权人带来的损害数额不大，但是对于该企业的发展而言却至关重要，可能直接影响到该企业的发展前景。

3.商标侵权惩罚性赔偿的数额难以确定

商标侵权的惩罚性赔偿与法定赔偿存在联系，但是并不完全相同。在确定赔偿数额时，首先需要计算法定赔偿数额，并且依照侵权的情节，尤其是情节是否严重，在法定赔偿数额的一倍以上三倍以下来确定。问题在于法定赔偿数额本身也存在一定的模糊性，尤其是在无法确定权利损失、侵权人收益的情况下，需要根据商标许可使用费的“数倍”来确定法定赔偿数额，那么其中的数倍该如何确定便至关重要。在《商标法》第63条的第二款规定了法院在确定赔偿数额时，应该经过权利人“尽力举证”。然而，现实中商标权的损失往往是无形的，尤其是对产品与服务的商誉带来的损害，难以进行有效评估与证明。加之，侵权人通常并不配合提供侵权行为相关的资料与账簿等，也无法确定侵权人由此获得的收益。尽管法律规定侵权人不提供或者提供虚假资料、账簿时，可以参考商标权人的主张和证据予以判定，但是留给法官的自由裁量权依然过大。

三、完善商标侵权惩罚性赔偿的建议

1.明确商标侵权惩罚性赔偿的“恶意”

鉴于实践中商标侵权的“恶意”难以确定，为了保持法律的统一性，可以参照侵权责任法对于侵权行为主观状态的认定，引入“故意”与“过失”主观状态。此外，为了确保立法者的意志，可以考虑通过列举方式，明确“恶意”的主要情形，避免“恶意”的认定出现泛化。笔者认为，恶意相对于故意，具有更多的负面评价，应该受到较大的谴责。因此，“恶意”的主要情形包括：重复侵权行为，即在通知停止侵权、受到行政处罚或者已经提起诉讼之后，依然实施商标侵权行为;针对驰名商标的侵权行为;侵权人与权利人存在交易关联，侵权人明知故犯的;侵权人故意采取掩饰措施，以逃避打击、继续从事商标侵权。

2.商标侵权惩罚性赔偿中“情节严重”认定

在商标侵权惩罚性赔偿的情节认定上，应该与“恶意”紧密联系，只有在满足“恶意”的条件下，才能认定情节是否严重。情节的严重程度直接影响到适用商标侵权惩罚性赔偿的正当性，也是确定惩罚性赔偿力度的决定因素。尽管在商标侵权中的“情节严重”条件较多，但是笔者认为可以按照如下方式予以认定：首先，侵权行为的规模大小，即侵权行为涉及的领域和范围的大小;其次是侵权行为给商标权人带来损失的严重程度，包括直接损失与可以确定的合理损失;最后，该商标侵权行为给该商标下的产品市场带来的损害，以及是否给公共利益带来不利影响。

3.完善商标侵权惩罚性赔偿数额的计算

针对我国《商标法》所确立的赔偿基数计算方法采取顺位式，是建立在法定赔偿数额的基础上，確定一倍以上三倍以下的赔偿数额。该种计算方式存在很大的不确定性，也给举证人带来困难。建议采取意识自治的方式，允许商标权人与侵权人通过协商，以确定惩罚性赔偿的计算方式，法官居于中立裁判地位，不需要法官发挥自由裁量权来确定赔偿数额，而是就民事主体的意思自治和诉讼要求给予合法性审查，从而打破赔偿数额计算顺位要求。此外，在确定赔偿性数额的过程中，应该鼓励当事人积极主动承担举证责任，确立举证妨碍规则，以便促进商标侵权惩罚性赔偿数额的合法性与合理性。

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作者简介：李慧颖（1982- ），汉族，山西平遥人，国防大学政治学院，讲师，研究方向：军事法学