孙道萃

摘 要：网络时代不仅颠覆传统犯罪观念，也冲击传统刑罚理念。网络技术异化风险步步紧逼，刑法价值与机能的转变预示着预防性刑罚措施的到来与积极预防刑罚导向的兴起，网络制裁有效性命题推动传统刑罚体系与结构的代际蜕变。网络刑事制裁作为全新的独立范畴渐生雏形，却是当前网络刑法知识整体转型的短板。网络技术代际变迁、网络社会成熟且不断趋于独立等因素，使网络刑事制裁成为呼应网络犯罪形态的开放性专属范畴，是面向未来的发展性、阶段性概念，制裁体系存在绝对专属与相对专属等功能演变阶段。基于罪质轻重、主体差异、制裁功能等因素，网络刑事制裁措施的类型具有多元性与层次性，既包括物理性断网、实名制、数据删除等宏观措施，也包括网络禁止令、从业禁止等微观措施。

关键词：网络刑事制裁;教义根基;制度宏构;措施具化

中图分类号：DF611

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）04-0100-18

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

在风险社会形态的变动格局下，网络信息技术革命正在酝酿网络社会的物质基础、关系网格、交往方式以及新型生产生活图景。撇开农耕社会、工业革命的遗留与旧影，“网络化”逻辑成为网络社会崛起的第一动力，网络社会形态的面貌越发清晰可见。网络技术风险愈演愈烈，网络安全形势日益严峻，网络犯罪来势汹汹，立足于现实物理社会的传统刑法理论体系的不适与失灵现象不断出现，不断侵蚀传统刑法体系的存在根基及其合理性。目前，应对思路主要有：一是司法层面的扩张解释[1];二是积极修改立法并增设罪名[2];三是司法解释相对优先与立法修改的补强[3]。现有做法存在以下问题：一是扩张解释的制度局限性。扩张解释的适用空间相对有限，特别是网络犯罪与传统犯罪存在实质差异，扩张解释是权宜之计。二是立法应对的不足。《刑法》修改的幅度不大、修改的范围有限，立法的碎片化，对日新月异的网络犯罪而言可谓“杯水车薪”，难以形成整体性的聚合反应效果;修改分则却遗留总则问题，导致总则与分则不一致，第287条之一、第287条之二使总则的预备犯与共同犯罪规定陷入被动;“亦步亦趋”的被动式反应缺陷，“就事论事”的短期性立法、“事后反应型”的补充性立法等问题突出，立法缺乏足够的前瞻性、预见性与整体性。

而且，在深究司法应对与立法修改究竟孰优孰劣及其破解之际，“网络犯罪”实体范畴几乎成为唯一的焦点，使网络犯罪形态中的“刑罚实体”在无形中被遮蔽。事实证明，沿用传统刑事制裁体系及措施，用于应对网络犯罪的制裁效果不尽如人意，既表现为刑罚措施的无效性，也表现为制裁效果的“代际落差性”。网络刑事制裁范畴研究的薄弱以及刑法建构的空白是重要的制度供给缺失，网络刑事制裁体系作为网络刑法体系范畴的本源性问题理应被重视。由传统刑法体系到网络刑法学知识形态转轨是网络社会变迁下的必然产物，网络刑事制裁体系不能缺位。《刑法修正案（九）》首次较大幅度修改传统计算机犯罪规范体系，并增设多个纯正网络犯罪的构成要件与法定刑，标志我国刑法的一个专门领域暨网络刑法的真正诞生[4]。为此，我们

应反思当前片面聚焦“网络犯罪实体”思维逻辑的偏颇，应根据网络犯罪的发展形势，构建科学合理的网络刑事制裁体系。

二、传统刑事制裁理论的网络异动

网络刑事制裁范畴被淹没在热火朝天的网络犯罪本体治理中[5]，使推动网络刑罚制度变革的动力系统几近瘫痪。随着网络安全秩序地位的抬升，积极预防功能诉求的攀升，传统刑罚体系因应网络犯罪的有效性不足问题日益暴露。进而，有必要打破传统刑法理论的一些“旧观”，推动网络刑事制裁体系的适时切换。

（一）价值变迁与刑罚机能异化

网络技术风险不断加剧，网络安全秩序价值在风险社会的地位跃然而上，成为社会公众的主要诉求。这决定了刑法（刑罚）机能应迎合時代作出新定位。

1.安全秩序价值与刑法（刑罚）机能的演变

网络技术异化风险不断扩张，风险社会脆弱的安全状态持续加剧，安全需求不断扩大，网络安全上升为风险社会安全的基本内容，保护网络安全法益成为法律制度的时代使命。这促使刑法价值定位发生一定的位移，加速以安全价值为优先导向的安全刑法观念的生成[6]。风险社会下的风险刑法已经开始出现价值与制度的位移，安全价值引领下的预防刑法是发展动向[7]，直接决定积极预防开始逐渐成为刑法保护理念的新使命，以预防为导向的刑法制度变革正在悄然进行，对传统刑法理论体系产生巨大的影响，并在我国近来的刑事立法中得以充分体现。《刑法修正案（九）》高度重视安全秩序价值的地位及其保护力度，增加安全秩序领域的犯罪规定，显示了刑法价值的变化对刑法机能或刑罚功能内部布局的直接作用。通常认为，刑法包括规制机能、秩序维护机能和自由保障机能，并可以分为保护机能和保障机能，保护机能是规制与秩序维护机能的概称，保障机能侧重于人权保障。在域外刑法理论中，预防机能与保护机能、保障机能，组成具体的刑法机能，预防机能可以区分为消极、积极的一般预防与特殊预防[8]。在风险社会，刑法的积极预防机能被激活，日渐挣脱从属和依附消极一般预防的蛰伏状态，开始获得独立地位和发挥更重要的作用，预防的早期化与刑法介入的前置化、必要的犯罪化等纷纷植入其中，成为刑罚制度供给的新内容[9]。刑法机能的重大转向，不免引发刑罚目的同步变动，也动摇传统刑事制裁体系的存在根基，寻求变革是必然的选择。

2.预防性刑罚措施的新近动向

基于安全价值而形成的预防功能，在刑法机能内部占据越来越重要的地位，相应地，刑事制裁范畴也随之变动。从发展趋势看，因应网络社会风险的刑事制裁体系，与传统刑事制裁体系的差异不断扩大，预防性刑罚措施有增量的趋势，以满足早期预防、事前防控、遏制风险等特殊需要。英国刑事司法中的预防性禁令颇具代表性。英国政府为了防控已经实施或可能实施犯罪的危险行为以及危险人格，针对恐怖组织犯罪人、暴力犯罪人、性犯罪人等颁布一系列预防性禁令，诸如重罪预防令、暴力犯罪人令、反社会行为令等，在一段期限内限制主体的行动自由或主体的相关资格等，作为刑事处罚的辅助性禁止措施，是“预防性正义”兴起的重要标志[10]。尽管并非完全指向网络空间社会领域，亦非专门为网络制裁体系而设计，但网络风险实乃人为的技术异化结果，积极预防的真正对象是风险社会的危险个体，因而，此举仍可以视为是一种尝试，对网络制裁体系的确立与生成具有一定的启示意义。当前，刑法价值引发刑法机能的悄然改变已是事实，并触动刑事制裁体系的变革。但理念与制度的滞后性充分揭露网络刑法学知识转型的“失衡”，“重网络犯罪实体而轻刑事制裁”的理论与立法脱节现状亟待扭转，以提高刑事制裁措施的网络适应性。

（二）积极预防目的与制裁功能的嬗变

刑罚目的是刑罚范畴运行与刑罚制度变革的重要动力系统[11]。网络安全秩序的地位抬升与积极预防性刑法理念的生成，既嵌入刑罚目的理论体系的网络化转型进程，也为网络刑事制裁体系的深层次蜕变提供动力和明确主要发展方向。

1.积极预防刑罚目的的转向

整个近现代刑法是报应与预防的斗争史。预防主义通常认为包括特殊预防和一般预防。在一般预防中，消极的一般预防长久以来占据统领地位。然而，随着风险社会步步紧逼，网络技术发展与网络安全风险的博弈状态始终存在。为了兼顾安全与发展，积极防控网络技术风险成为必然，刑事制裁体系肩负早期预防、提前介入的重任。但网络技术风险不能被消灭，只能控制在国家、社会所能容忍的合理范围之内，严厉的刑事制裁及其报应效果并不能兑现网络安全的诉求。相反，既要鼓励技术创新和推动社会进步，又要积极防控技术异化风险和保障网络安全，催生以积极防控网络技术异化及其风险为导向的预防理念，提供长远的制度供给和网络安全秩序。这正是网络空间社会对预防理念的迫切需求，预防功能成为风险社会中刑罚目的重要取向。积极预防功能是面向未来的思维导向，建立在相对主义犯罪观和犯罪控制理念之上，既不排除报应主义的惩罚立场，又更重视犯罪控制理念所倡导的积极预防效果，刑罚目的被植入早期化、前置化的危险防控内容[12]。积极预防主义作为传统刑罚目的理论的最新发展动向，实质上符合风险社会以及网络时代发展的基本规律与需要，更成为指导和引领网络刑事制裁措施、体系步入变革轨道的重要理论支撑。

2.刑罚制度呼应的失位

刑罚种类、刑罚体系、刑罚结构深受刑罚目的理论体系的影响，刑罚体系与刑罚结构无非旨在实现刑罚目的。对传统刑罚目的理论体系的扬弃，必然导致刑罚功能观、价值观等发生剧烈的“地壳运动”。这正是触发风险社会下积极预防理论引领刑罚制度变革的重要机理。然而，关于刑罚体系或刑罚结构的改革问题，轻刑化、限制死刑适用、充实自由刑、财产刑、资格刑的种类及推动其他刑罚制度的改革、死刑去中心化与罚金刑中心化为核心的刑罚适中主义等，均立足于传统刑罚体系与刑罚结构，无法掩饰内生性的制度缺陷。在与网络空间社会的遭遇战中，传统思维在遏制网络技术风险的能力和水平频现失效问题，暴露当前刑罚体系与刑罚结构的改革明显背离刑罚目的理论体系的真实指向，对域外摆脱报应主义与预防主义的纠缠并转向积极预防理念的最新改革动向也缺乏足够的关切和回应。现实物理社会与网络空间社会的过渡性决定刑罚制度处在艰难的蜕变过程，传统刑罚体系与刑罚结构难以继续为防控网络技术风险和制裁网络犯罪提供全面支撑，随着网络刑事制裁体系的独立性不断增强，传统刑罚体系及其结构的“网络化”的趋势转型不可阻挡。实际上，对刑罚制度的修正已经渐呈“网络化”迹象。《刑法修正案（八）》增加禁止令，对设置网络空间禁止令具有启示意义;《刑法修正案（九）》在堅持批判性的法益观和行为人刑法立场之际，对以预防为中心的刑罚目的理论倾注大量的关注并予以规范化，终身监禁便是一例[13]。尽管终身监禁指向情节极其严重的贪污贿赂犯罪，但仍具有一定的启发性，“网络终身禁止触网”等可以作为一种延伸性的启示予以探讨。

（三）制裁有效性与刑罚结构位移

刑罚体系是实现刑罚目的和推动刑罚结构改革的出发点。从传统的刑罚体系到网络刑事制裁体系的转变中，刑事制裁有效性命题位居首位。去“主附加刑模式”是开端之举，根据网络技术行为与网络犯罪规律进行全盘重组是基本方向。

1.刑罚体系与刑罚结构的代际落差

由刑罚体系与刑罚结构组成的刑罚制度，在网络时代的挤压下，日益暴露规制对象的非针对性、效果的非直接性等问题，择例而言：第一，主附加刑模式的“去中心化”。根据1997年《刑法》的规定，刑罚结构可以概括为主附加刑模式。但主附加刑模式的内在弊端无法消解，不断侵蚀刑罚结构的有效性[14]344-356。首先，主附加刑模式违背刑罚轻重的本质区分属性，也背离刑罚结构依循刑罚种类的功能加以设计、安排的基本原理。其次，在废除劳教后，轻刑化、非监禁刑化的改革日渐推进，特别是死刑减少、罚金刑地位急速攀升、资格刑内容亟待扩容，不断剥离主附加刑模式的微弱优势，共同导致主附加刑模式实际上名存实亡，对提高刑罚有效性和推动网络刑罚体系的网络化改革其实并无多大的正向意义。第二，“死刑过重、生刑过轻”刑罚结构改革的“失真”。1997年《刑法》客观上确立“死刑过重、生刑过轻”的刑罚结构，死刑罪名过多，与生刑体系的衔接不畅，导致刑罚梯度在自由刑与死刑之间存在一定的“沟壑”[15]。《刑法修正案（八）》废除死刑罪名，提高生刑体系的幅度，增加自由刑的实际执行期限，初步予以扭转。《刑法修正案（九）》进一步废除死刑罪名，相对再次加重生刑，增加终身监禁制度，使刑罚结构更合理、刑种衔接更理性[16]。但对打击纯粹网络犯罪的功效并不明显，死刑与生刑主要针对自然人，对网络社会的犯罪主体未必完全适用。《刑法修正案（八）》增加社区矫正制度，尽管属于刑罚执行的辅助措施，然而，社区矫正的积极预防旨趣已是共识;一旦迁移到网络空间社会的刑事制裁体系，网络社区矫正不仅可以发挥强大的行为矫治与规范重塑能力，更能强化规范的有效性及其认同。在网络刑事制裁体系中，习以为常的话语体系正在悄然改变，重刑主义、轻刑化、死刑的意义、自由刑的效果等问题早已“今非昔比”，及时切换到网络环境加以思考和置换是认识前提。

2.刑罚制度的重组

刑罚有效性是判断刑罚制度好坏的“风向标”，刑罚有效性直接决定刑罚目的能否实现及其效果。因应风险社会与网络技术风险相互叠加的复杂形势，积极预防理论备受青睐，对刑罚有效性的关切集中在规范有效性，是指导刑罚体系与刑罚结构迈向制度蜕变与创造转换的理念先导，可以作为建构刑事制裁体系的重要原理。去“主附加刑模式”“死刑过重、生刑过轻”的调试，都是传统刑罚体系与刑罚结构主动尝试变化的具体切入点，然而，传统刑法学仍根深蒂固，导致刑法体系的网络化理念转换及其相应改革均难以启动，现有改革仍未自觉自发地摄入网络因素，未能根据网络犯罪趋势与规律，更未植入网络刑事制裁这一基本的理论变革动力。从知识变革的过程看，关于网络刑事制裁体系的类型、排列组合等问题，应当分阶段推进：第一，刑罚体系层面。生命刑、自由刑、财产刑、资格刑等相对陈旧的类型化设置思维已显不适，脱离网络空间社会的基本属性，具体的刑种应当作出调整。第二，刑罚结构层面。由自由刑与财产刑组成的当代刑罚结构，或重刑与轻刑、监禁刑与非监禁刑组成的“对称性”刑罚结构，都是陈旧的话语体系。因此，逐步清理传统刑罚立法与研究成果是新生的始端，网络刑事制裁体系是否遵循有效性原则，关键看宏观和微观的制裁是否契合网络技术风险的特性及其防控需要，是否可以起到夯实规范有效性及其认同的正向作用。只有实现脱胎换骨的大变革，才能适应网络时代的具体要求。

三、网络刑事制裁的本体宏构

网络刑事制裁体系是前所未有的知识探索，其主要困难包括：一是与传统刑法知识的历史纠葛与取舍关系难断;二是与未来网络刑法知识的碰撞与对接充满未知性。这既使建构网络刑事制裁体系需要支付“白手起家”的原初成本，也享有无限创新的可能性。建构网络刑事制裁范畴，应立足网络刑法体系的整体考量。

（一）网络刑事制裁的基本范畴

近现代刑法理论体系作为近代工业革命与启蒙思想运动的产物延续至今，但也开始禁锢社会历史形态与法律制度的动态变迁。网络空间社会的到来，打破既有的社会形态属性，也颠覆网络法律制度的安定性。网络刑事制裁体系作为网络刑法学体系的一项基础性的制度安排，应首先确定未来发展的阶段与轨迹。

1.概念本体论

传统理论一般认为，刑事制裁与刑罚处罚不尽相同，刑事制裁主要立足于犯罪圈展开，而刑罚处罚主要以法定的刑种与刑罚体系为立足点。因此，刑事制裁的外延往往更广，不仅包括法定的刑罚体系及其具体刑种，也包括其他非刑事处罚措施，甚至包括广义刑罚层面的保安处分及其措施。相比于传统刑法体系中的刑罚处罚范畴，网络刑事制裁范畴更具包容性和开放性，更彰显变幻莫测的网络时代的话语脉络。基于此，网络刑事制裁体系的外延比网络刑罚体系更适宜网络时代的发展态势，其优势在于：一是包含刑罚处罚之外的制裁措施，而不过度依赖于法定刑罚处罚的绝对主导地位，易于与变动的网络社会形态、网络犯罪形势等因素保持一致，不至于因过于保守或僵化而影响革新的需要。二是网络刑事制裁范畴及其体系结构具有独立性，在充分因循积极预防理念之际，“刑事制裁”作为关键词，相比于“刑罚”，既褪去传统刑罚体系负载的超额报应成分，也激活传统刑罚内在的积极预防因素，使网络刑事制裁体系的外延更具有延展性和适宜性。三是网络刑事制裁体系是因应网络技术风险而特殊提出，并通过立法的方式予以制定的，具备直接或间接制衡网络技术风险的专属能力。

2.地位独立论

以网络技术为支撑的互联网与网络空间社会一度被“虚拟性”“虚拟世界”“虚拟空间”等观念所笼罩，以至于由此衍生而出的“涉网”观念与制度看似“空无缥缈”。其实不然，尽管演变的过程较为模糊且演变的时间较为漫长，但网络空间中的主体是真实的，网络空间社会是不断发展中的社会形态。相应地，基于网络空间社会而自发形成的法律制度及其制裁体系并非“主观臆断”之物，而是与网络空间社会相生共存的实在法，是人类社会主动应对网络犯罪现象而自然形成的。这决定了“网络刑事制裁”范畴作为一个发展性的命题，是独立且专属的，同时并不即刻完全脱离现实的。第一，网络刑事制裁的社会基础具有真实客观性。理论界已经逐渐打破“虚拟社会”这一陈见，反而，树立起网络空间独立性与真实性的理念。比如，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“公共场所”扩大到“网络空间”。网络空间社会与现实物理社会组成的“双层社会”形态格局渐成共识，保护网络空间社会的网络安全法益已然成为传统刑法的时代任务[17]。但是，由于“双层社会”正处在形成期，虚拟与现实不断互动，导致网络法律制度的安定性降低;而且，重视犯罪实体、相对轻视刑罚的固有思维作祟，理论准备也不充分。相比于网络犯罪实体的跃进，网络刑事制裁体系的建构意识、间接适用概率等明显滞后，网络化进程长期被搁置。然而，传统犯罪理论体系的网络化转型最终是建立健全网络刑法学，网络刑法学显然属于完全独立的刑法历史形态。网络刑事制裁体系作为其中最重要的部分，其独立性是无须赘述的前提性问题。作为独立的新型刑事制裁体系，既要摆脱传统刑罚体系的束缚，更要创新符合网络时代的制裁措施。这正是建构网络刑事制裁体系的首要逻辑前提，坚持理念、制度、属性、措施独立的立场。第二，网络刑事制裁是发展性的全新范畴。刑事制裁体系具有显著的开放性、包容性及经济性，更适宜应对网络时代的不确定性风险与不断变化的网络犯罪形势。但是，由于新旧刑法知识的更迭进程异常激烈，有关网络刑法体系的构想仍处在萌芽状态，放眼全球并无成熟的先例，在如何设计制裁措施及其体系结构时，缺乏参照样本以及理念、制度、技术等配套措施。尽管如此，树立刑法建构的逆向思维，可以提供很好的突破口。简单地讲，通过明确网络技术风险的主要类型及其特性等客观前提后，可以从反面逻辑的角度提供重要的对比样本。纵观具有不确定性风险特征的网络技术，网络技术代际、技术门类、技术基数、技术危险源、危险主体、危险行为、危险对象、危险结果、危险样态、危险系数、危险类型等都属于重要的具体变量，是制定相应网络制裁体系及其措施的重要对象，也是确保制裁措施具有有效性的前提。举例而言，当前非法利用信息网络行为大量存在，增设相关罪名可以维护信息网络安全。通过增设禁止接触网络或限制网络职业等措施，不仅可以惩罚具体的网络危害行为，也可以起到积极预防效果。网络空间禁止令的理论探索作为其中的一个缩影，可以成为今后设计与制定网络刑事制裁体系及其措施的有益个案样本。

3.演变阶段论

毋庸置疑的是，网络刑事制裁体系不可能一蹴而就，应根据网络技术代际、网络犯罪形态、网络社会成熟度、人类认识水平等因素，分阶段稳步推动其蜕变和进化的进程。具体来讲：第一，进化期。网络空间社会的根基是网络技术，与传统现实物理相区分，成为传统刑法学与网络刑法学的分水岭。网络技术发展始终是推动网络代际变迁、网络空间社会发展、网络刑法知识变革的根本动力，网络刑事制裁体系更是如此。网络技术代际的更迭是制定网络刑事制裁措施、确立制裁目的、设计制裁体系的客观基础与社会背景，一旦脱离网络技术发展趋势，网络刑事制裁体系的时效性、有效性将大打折扣。比如，传统刑罚体系中的死刑、自由刑在网络空间社会的有效性明显下降，特别是死刑的威慑力与剥夺效应明显乏力;网络刑事制裁体系如果继续沿用，不仅无法因应网络技术风险的积极预防理念，也导致对网络空间犯罪主体的制裁缺乏针对性。网络刑事制裁体系是关于网络刑罚制度的未来设想，基本上处在完全的空白状态。这既赋予史无前例的创新空间，也促发前所未有的探索难度。第二，新旧混合期。对于由信息网络技术引发的社会形态变革，早期常用“Internet Society”的建构思路，突出技术的主导地位及其本质属性，不轻易模糊现实社会与网络社会的差异;后期更倾向于“Network Society”，更强调“网络化”的必要性、现实性及其未来性的基本逻辑，突出网络社会的独立性、真实性与客观性。从“Internet Society”到“Network Society”的切換，其实是网络空间社会不断摆脱、却又不即刻与现实物理社会剪断联系的动态过程的写照。“双层社会”是现实物理社会与网络空间社会的动态碰撞过程，网络刑法学超越和取代传统刑法理论体系是一个渐进的形成过程，共用刑法理论与刑罚体系的混合现象并不抵牾。因此，网络刑事制裁体系在初期阶段并不能彻底弃用传统刑罚体系，否则，抵御网络技术风险的任务无法实现。第三，完全独立期。随着网络技术的发展，关于网络社会究竟属于“虚拟社会说”“现实社会延伸说”“现实—虚拟混合说”的分歧终将烟消云散，“双层社会”可能最终演变为单一的网络空间社会。在此背景下，网络刑法学将逐步定格与成型，网络刑事制裁范畴及其体系迎来真正的独立化契机。独立时期的网络刑事制裁体系完全浸透到网络空间社会，但一套完整的制度清单有待勾勒。第四，自我进化期。任何事物都是发展的，网络刑法学与网络刑事制裁体系也不例外。自从德国社会学家弗勒希特海姆1943年在美国首创未来学以来，对未知的科学技术与社会发展的未来探索从未停止，总的趋势就是工业社会向全球信息社会转变[18]。“计算机未来学”等提法都是对信息社会的未来探究，可以视为未来网络空间社会的雏形。2017年9月，鉴于信息网络技术给人类社会生活带来前所未有的重大变革，也给全球法治带来巨大的挑战和机遇，中国人民大学法学院正式宣布成立“未来法治研究院”。这彰显网络社会可能变成未来的社会形态及其生存方式、生产方式。我国已经将“互联网+”作为基本国策，大数据、人工智能等新兴网络技术正在迅猛发展，网络社会的发展进程正在提速。网络刑法学是网络社会在刑事法治领域的具体体现，一旦网络刑法学获得独立地位，网络刑事制裁体系也正式进入自生自发的进化期。根据网络代际的变迁不断作出调整、修正、改良，是网络刑事制裁体系经历知识进化的宿命。