摘 要 相较于一般劳动关系，劳务派遣在整个劳动关系形态中处于非标准化形态，这使其在实际运行过程中，难以受到一般劳动关系规则的有效约束。尽管我国《劳动合同法》的实施在一定程度上改善了“无法可依”的状况，但其未能真正体现劳务派遣的非标准化特性，导致其对于劳务派遣的规范存有模糊或空白之处。本文从劳务派遣及劳动关系的基本概念出发，结合劳务派遣的特性，针对其运行过程中产生的具体问题，探究劳务派遣三方法律关系，以期达到促进劳务派遣三方主体实现互利共赢的最终目的。

关键词 劳务派遣 非标准化 劳动关系

作者简介：杨佳颖，华北电力大学（北京）。

中图分类号：D922.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.220

劳务派遣是派遣机构通过招收劳动者，并将其派往其他用工单位，再接受该用工单位支付的服务费的一种用工形式。这一用工形式的出现，使基于传统用工形式建立起来的劳动法律制度受到了很大的冲击。如何立足于劳务派遣的特征，以最大限度地利用其优势，规制其弊端，成为了世界各国劳动立法所需迫切解决的问题。

在我国，无论是《南京市人才租赁暂行办法》《深圳经济特区人才市场条例》等地方性法规、规章，还是《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等法律、部門规章，都体现了国家对于劳务派遣问题的重视。但目前我国劳务派遣仍存在行业准入门槛低、滥用派遣工、缺乏有效监管等问题，欲解决这些问题需要多管齐下，但无论采取什么措施，都应基于准确的劳务派遣关系分析，同时应当充分考虑到劳务派遣的特点。

本文将在明确劳务派遣等相关法律概念的基础上，对劳务派遣的劳动关系结构进行探究，并结合这一特殊用工形式的特征，为我国当前劳务派遣过程中产生的具体问题及其法律制度提出相应的解决、完善建议。

一、劳务派遣与劳动关系

（一） 劳务派遣的概念

各国对劳务派遣（labor dispatching/service dispatching）有着不同的称谓，例如日本、德国等大陆法系国家将其称之为劳动派遣、人才派遣、员工出让等;美国则没有劳务派遣这一称谓，其被包含于暂时性劳务提供（temporary help supply）这一劳动型态的概念之下。我国大陆地区的官方立法用词即为劳务派遣。劳务派遣是派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将其派到用工单位，使其在用工单位的指挥、管理、监督下从事劳动的新型用工模式。

劳务派遣的基本运行模式为：劳务派遣单位按照劳动力市场或者具体用工单位的需求，招收劳动者并与之订立劳动合同、建立劳动关系，之后依据其与用工单位之间订立的劳务派遣协议向用工单位派遣符合要求的劳动者，使劳动者向用工单位给付劳动力，并受用工单位的管理与指挥。在劳务派遣关系中，派遣单位是劳动合同的相对人，但却不是劳动者实际给付劳动的对象;相反，实际给付劳动的对象是用工单位，并且劳动者要服从用工单位的指挥，进行劳动。

（二）劳务关系的界定

根据《劳动合同法》第十条第三款规定 ，引起劳动关系产生的基础法律事实是用工。而《中华人民共和国劳动合同法讲座》明确指出，劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动，用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。可见用工并不是判断劳动关系存在与否的唯一标准。

通说认为，劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系，因此判断标准应为：劳动力与生产资料是否相互结合及其结合的数量。

但有学者指出，仅以此作为判断标准是有局限性的。因为在劳务派遣中派遣单位招收劳动者之后，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬” ，此时劳动力实际上并未与生产资料相结合，但如就此否认劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系，将有损劳动者的合法权益。由此可见，劳务派遣具有不同于一般劳动关系的特征。

因此，除了上述标准外，我们还应综合考虑到劳动关系的本质，即用人单位与劳动者之间的关系应存在着指挥与被指挥、管理与被管理、监督与被监督的从属性特征。

明确劳动关系范围的意义在于，如对劳动关系的界定过于严苛，那许多法律关系将不受劳动法律规范的调整，相反，界定的过于宽泛的话，会将一些非劳动关系纳入其规制范围，这样就很难针对性地保护到位了。

（三）劳务派遣的劳动关系结构

根据王全兴教授等人提出的一重劳动关系双层运行论，在劳务派遣中，由于劳动力与生产资料只结合了一次，故只有一重劳动关系存在，但该劳动关系中用人单位存在于两个层次。也就是说，在肯定了劳动者与派遣单位和用工单位都成立劳动关系的基础上，否定存在两个相互独立的劳动关系，认为派遣单位和用工单位作为一个整体（即用人单位）与劳动者成立一个劳动关系，二者作为相互独立的主体，分属两个层次，都只行使部分用人职能，这两部分职能有机结合在一起才构成一个用人单位的完整职能。

将劳务派遣运行结构进行归纳，并与一般劳动关系进行对比可见，劳务派遣关系具有“一重”“两层”“三角”等特点。

1.“一重”，即劳动者提供的劳动力与用工单位提供的生产资料相互结合且仅结合一次，故只存在一重劳动关系。一般劳动关系中也只存在一重劳动关系，但其为劳动力与用人单位生产资料的直接结合。

2. “三角”，即劳务派遣中存在三方相互独立的主体。一般劳动关系中只有用人单位和劳动者两方主体。

3.“两方”，即从利益结构角度出发，劳务派遣单位与用工单位之间的共同利益一般多于它们分别与劳动者形成的共同利益，故二者共同构成作为劳动者相对人的雇主一方。一般劳动关系中，用人单位单独构成雇主一方。

4.“两层”，即一个完整的劳动关系可以被分为劳动者与派遣单位之间“有合同无劳动”的形式上的劳动关系和劳动者与用工单位之间“无合同有劳动”的实质上的劳动关系。一般劳动关系集形式与实质于一体，不作层次划分。

5.“纽带”，一是委托关系，即用工单位委托派遣单位为其招工、派遣等。二是默示担保关系，即派遣单位、用工单位对劳动者以及用工单位对派遣单位分别就用工单位履行劳动法义务的能力所负有的担保义务。一般劳动关系中不存在上述关系。

6.“主次”，根据劳务派遣类型不同，临时型派遣中以用工单位和劳动者之间的劳动关系为主，常雇型派遣中以劳动者与派遣单位的劳动关系为主。一般劳动关系则无此划分。

综上可见，劳务派遣与一般标准形式的劳动关系存在着很大的差异，除上述对比外，还有诸如劳务派遣不仅要订立劳动合同，还需签订劳务派遣协议，而一般劳动关系仅需订立劳动合同等不同之处。因而将其定性为非标准劳动关系，适用特殊的劳动法律规范进行针对性调整是较为合理的。

二、非标准性劳动关系存在的问题

（一） 从权利享有角度看

相较于一般劳动关系，劳务派遣中的劳动者处于更为弱势的地位，其合法权益更容易受到侵犯。具体表现为：

1.职业稳定权。首先，劳务派遣单位的准入门槛低，某些不具备资质的用人单位在从事派遣业务时，常采取“人间蒸发”等方式来逃避担责，极大地威胁着劳动者的合法权益。其次，存在“逆向派遣”现象，即用工单位将直接雇佣的员工改签到派遣单位，使得原本较为稳定的劳动关系变为劳务派遣关系。此外，有的派遣单位还采取“假外包，真派遣”的方式来规避法律对劳务派遣的限制。

2.同工同酬权。实践中，被派遣劳动者初来乍到，很难知悉用工单位的实际薪酬水平等内部管理事项，因此违反《劳动合同法》第63条 规定的同工不同酬现象的时有发生。

（二） 从义务履行角度看

正是基于劳务派遣的非标准性，用人单位得以从中攫取到很大的利益，无论是降低用工成本，还是减少用工风险、方便临时用工等等，这些“优势”都在一定程度上反映出用人单位对于应有义务的规避。具体表现为：

1.不依法签订劳动合同。据河北省总工会调查，劳务派遣工在同一用工单位工作超过 10 年以上的占一定比例，而用工单位只是每两年或三年通过劳务派遣公司签一次合同。可见，使用劳务派遣工已成为部分企业规避签订无固定期限劳动合同，从而逃避法律责任的一种手段。

2.在非三性岗位上使用派遣工。据山西省总工会调查，在用工单位主营业务岗位工作的劳务派遣工占 70.2%。工作年限达 2 年以上的劳务派遣工占 74.6%。

（三） 从责任承担角度看

在劳务派遣法律关系中，尽管派遣单位与用工单位共同构成雇主一方，但二者是在不同层次中各行职能，如果要求二者在任何情况下都承担相同责任，显然有失公平，故用工单位仅承担“有条件的连带责任”。

我国劳动立法采取了以劳务派遣协议为责任划分基准的方式，充分尊重当事人意思自治。但是这也使得有些派遣机构与用工单位故意做出与事实不符的约定来逃避雇主责任的承担。

三、 完善非标准性劳动关系的建议

（一）记录与公示劳务派遣情况

为了贯彻落实《劳动合同法》，人力资源与社会保障部研究起草了《劳务派遣暂行规定》，对于“三性”岗位进一步加以界定。但实践中，不同行业、企业的岗位设置存在很大差異，因而想要准确界定某一岗位的性质，对于普通劳动者来说，存在着很大的困难。

因此，笔者认为，应当要求用工单位建立劳务派遣记录制度，详细记录其派遣用工的具体情况，比如用工数量、派遣岗位、工资待遇、工时记录、劳动条件等等，定期向劳动者进行公示，并要求其在核查无误后签字，以备劳动行政主管部门进行监察，同时该记录也可以作为证据由用工单位提供，来证明其不存在不规范用工的行为。这样既将判断其行为规范与否这一技术性问题交由专门部门来处理，同时也起到督促用工单位规范用工的目的。

（二）缴纳劳务派遣保障金

劳务派遣关系具有非标准性，故与劳动者订立劳动合同的派遣单位的从业资格亦应与一般用人单位有所区别。有学者建议派遣单位的设立应当采取许可制，即由劳动行政部门根据其人员、资金、劳务派遣计划等多方因素核定是否许可及其许可期限。2012年12月28日，全国人大常委会公布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》中也增加了经营劳务派遣业务的行政许可制度。

笔者认为，除采取许可制外，针对现实中劳务派遣单位在符合硬性注册资本标准的情况下，其实际的责任承担能力仍常有不足的现象，还应当要求劳务派遣单位在银行开设专户，按照其招收的劳动者数量缴纳保障金，以保障劳动者的报酬请求权等权利的实现。保障金应当由工会进行统一管理，这样既能起到监督劳务派遣单位履行缴纳保证金的义务，防止保障金被挪作他用，还能在一定程度上提高工会在劳务派遣中的参与程度。此外，该保障金还可以比照社会保险的相关规定，在行业、地区间进行统筹管理，以起到社会共济的作用。

（三）刺破劳务派遣面纱

基于劳动者倾斜保护原则，笔者认为，应当比照公司法中“刺破法人面纱”制度，建立刺破劳务派遣面纱制度。根据修改后的《劳动合同法》第九十二条 规定，劳务派遣单位给劳动者造成损害时，不要求用工单位承担连带责任。修改后的规定较之前不分情况地要求劳务派遣单位与用工单位承担连带责任来说，是一大进步，但也有不足之处。具体表现为：

1.用工单位在明知劳务派遣单位不具备派遣资格时，仍接受其派遣的情况。此时即使是劳务派遣单位给劳动者造成了损害，也应当要求用工单位承担连带责任。

2.用工单位违背“三性”规定使用劳动者的情况。如在同一岗位上通过连续派遣长年使用同一派遣工等。这种情况下，可比照法国的有关规定：劳动者的劳动合同将得到重新认定，劳动者与被派遣单位的关系将被认定为劳动合同关系，并且是无固定期限的劳动合同。即否认存在劳务派遣，直接认定用工单位与劳动者之间构成劳动关系。由用工单位按照一般用人单位的标准，承担相应的责任。

四、结语

劳务派遣之所以能为法律所承认，到底是基于社会发展以及市场经济的需要，因此它也是一个为了实现经济社会平衡而需要进行价值衡量的问题。

劳务派遣的劳动关系非标准性使得其在运行过程中，相比于标准的一般劳动关系，更大概率地可能损害到劳动者的合法权益。因此无论是在劳动立法、司法还是执法方面，都应给予它更充分、更全面的关注与思考。记录与公示劳务派遣情况、缴纳劳务派遣保障金以及刺破劳务派遣面纱等制度的确立与完善将在一定程度上促使我国劳务派遣行业朝着更合理化、规范化的方向发展，以期最终实现劳务派遣三方主体互利共赢的局面。

注释：

《劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条？规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

《劳动合同法》 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

《劳动合同法》 第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

參考文献：

[1]刘焱白.劳务派遣法律规制研究[M].北京：法律出版社，2012：1.

[2]董保华.劳务派遣的法学思考[J].中国劳动，2005（6）.

[3]劳动和社会保障部组织.中华人民共和国劳动合同法讲座[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.

[4]刘焱白.劳务派遣法律规制研究[M].北京：法律出版社，2012：68-69.

[5]王全兴，侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考——以我国劳动派遣实践为例[J].中国劳动，2004（4）.

[6]王全兴.劳动合同法条文精解[M].北京：中国法制出版社，2008：105.

[7]郑尚元.不当劳务派遣及其管制[J].法学家，2008（2）.

[8]全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动，2012（5）.

[9]刘焱白.劳务派遣法律规制研究[M].北京：法律出版社，2012：110-111.

[10]林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析[J].中国人民大学学报，2011（6）.

[11]郑爱青.法国劳动法对劳动力派遣行为的规定及其对我国立法的启示//周长征主编.劳动派遣的发展与法律规制[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.