傅振锋

摘 要：随着国家劳动用工制度的不断完善，不少企业纷纷采取劳务外包的方式来规避劳务派遣用工法律风险，由于劳务派遣和劳务外包具有一定的相似性，有的企业便出现了“假外包，真派遣”的现象。本文试对劳务派遣和劳务外包进行辨析，并提出法律建议。

关键词：劳务派遣；劳务外包；用工制度

一、劳务派遣与劳务外包的法律关系

劳务派遣是指由劳务派遣机构向实际用工企业提供劳动者的用工方式。在这种方式下，劳务派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，用工单位无需与被派遣劳动者签订劳动合同。劳务外包则是指企业将部分辅助性工作任务交由其他企业或组织，由其组织人员完成的用工形式。

劳务派遣法律关系中存在着三个方面的主体：劳务派遣机构、劳动者和用工单位。在此种方式下，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于劳动者与用工单位之间。劳务外包法律关系中也存在着三个方面的主体，即发包单位、外包单位和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，根据用工情况的不同可以是劳动关系也可以是雇佣关系，双方受《劳动合同法》的调整。发包单位和外包单位之间签订的是劳务外包协议，双方是合同关系，受《合同法》的调整。

在国家劳务派遣制度日益完善的情况下，一些企业为了规避劳务派遣方面的用工风险，纷纷将劳务派遣改为劳务外包，但有的企业对劳务派遣和劳务外包区分不清，出现了“假外包，真派遣”的现象，出现了劳动用工法律纠纷。

二、劳务派遣与劳务外包之间的不同分析

（1）适用法律不同。劳务外包关系适用于民法调整。劳务派遣适用于劳动合同法，同时也既适用于民法。（2）主体资格不同。劳务派遣经营主体的要求很严格。而经营劳务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，要求较宽松。（3）合同标的不同。劳务派遣的合同标的是“劳务”，即派遣劳工提供的劳动过程，劳动结果如何并不影响合同实现。劳务外包的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果。（4）管理权限不同。劳务派遣时，劳动者在用工单位地点提供劳务，劳动过程主要由用工单位管理。劳务外包时，发包方则未必提供劳动场所和环境，劳动者主要在承包方的管理下劳动，发包方可能会介入指导，但不能直接对劳动者进行干预管理。（5）用工范围不同。法律上对劳务派遣的要求很严格，要求提供的岗位必须具有临时性、辅助性、替代性。而法律对于劳务外包并未规定严格的用工范围，企业可以灵活安排。（6）用工比例不同。国家法律明确规定，使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。而法律对劳务外包并未规定严格的用工比例，企业可据实安排。（7）劳动报酬不同。在劳务派遣中，劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。在劳务外包中，由外包企业向劳动者支付劳动报酬，发包单位不向劳动者支付劳动报酬。（8）承担责任不同。在劳务派遣中，用工单位虽不是用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，其与用人单位一起对劳动者承担连带赔偿责任。在劳务外包中，除承包人为个人外，发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。

三、劳务派遣与劳务外包存在问题与对策

（一）劳务派遣存在的问题与对策。当前，部分企业用工随意性较大，导致不同用工形式的混岗现象普遍存在，这既不利于有效发挥劳务派遣的特点，也不利于和谐企业的创建。建议从四个方面寻找对策。第一，要严格按照法律规定，选择合法劳务派遣机构，规范劳务派遣协议签订；第二，要建立科学合理的人力资源岗位体系，进行系统梳理、科学分析，根据工作实际，减少用工形式的混岗；第三，确保派遣岗位符合临时性、辅助性或替代性的要求，避免在非“三性”岗位上使用劳务派遣工；第四，适时将部分劳务派遣工转为合同制或劳务外包用工形式，并从职业培训、职业生涯、福利待遇、人文关怀等方面缩小与正式职工的差距。

（二）劳务外包存在的问题与对策。由于劳务派遣的限制十分严格，现实中出现了由劳务派遣向劳务外包转化的趋势。但是，令人遗憾的是，在向劳务外包转化的过程中，出现了“假外包、真派遣”的现象，导致用工法律风险突增。因此，只有辨析清楚劳务派遣与劳务外包的区别并规范用工行为，才能规避不必要的法律纠纷。具体对策如下：第一，认真审查承包方主题资格，慎重选择承包方，杜绝无资质承包商，尽量避免个人承包商。第二，规范签订外包用工协议，清晰界定劳务外包合同标的是“物”。第三，规范对劳动者的管理权限，明确劳动者受承包方的指挥管理，发包方要坚决避免对劳动者的管理，更不能直接干预劳动者工作。

（三）切实增强法治思维，保障劳动者权利。第一，强化法治思维，主动加强信息沟通。第二，自觉运用法治方式解决问题，无论采取哪种用工形式，都要依法依规，切实保障员工合法权益。第三，要依法依规完善手续，做到工作痕迹化，避免产生劳动争议。

参考文献：

[1]李子敬：《浅析我国劳务派遣用工制度存在问题及相应对策》，《投资与合作》2011年第5期。