曹巧峤

近一段时间，一张“专业代吵架服务”的截图成为了微博、微信等自媒体平台的“网红”。很多人以为的笑话却经记者调查发现确属实情。在淘宝平台上，与“代吵架”有关的业务还不少。代吵架的形式不仅局限于互联网线上，更是有手机语音、微信、QQ、甚至当面吵架等多种形式，价格不等且未在平台上支付。

商家将这种商品定位为私人服务，买家甚至可以选择服务的工作人员和时长。淘宝平台对这种违反社会伦理道德的“奇葩”服务也曾采取大力度打击和删除工作，如淘宝公司曾公开发文针对一些违反社会公序良俗的经营行为将加强识别和监督，一经发现将直接进行删除、强制下架等操作，但社会生活的多元化加上网上虚拟空间和互联网技术的发展，“代骂”仍然以各种名头不一、脑洞大开的形式时有出现，或者直接转战平台线下继续生存发展。

那么对于这种网约“代骂”服务究竟是什么性质的法律关系，是否可能打法律擦边球甚至侵权，又会涉及公民的哪些权利和义务内容呢？我想站在一个法官的立场给社会公众一个相对客观的分析。

首先，代吵架究竟属于什么民事法律关系呢？代理骂人、代表某人吵架虽然类似民法上的委托代理，但应当注意的是，民法上的委托代理，代理人为委托人利益考量，所为的只能是民事法律行为，即能够通过意思表示产生民事法律关系设立、变更、终止效果的行为。代理客户吵架、骂人显然不属于一项法律行为，因为吵架这个行为与签订合同、订立遗嘱等典型的法律行为相比存在明显的区别，吵架并不能引起任何民事权利义务关系的变动，或者变动的效果并不是吵架所欲追求的。所以也不能产生任何直接归属于被代理人的法律效果。

这种“代骂”只能算一种服务合同关系，《合同法》并没有规定服务合同的具体种类，属于典型的无名合同，需要遵守《合同法》总则和《民法总则》中关于合同一般规则和民事法律行为一般原则的相关规定。“代骂”服务合同是服务提供者与接受者之间订立的一种以代骂、代吵等行为为服务内容的合同，合同的形式一般是采取网络电子形式，履行方式可能是互联网线上履行（通过微信、微博、QQ等网络虚拟媒介平台），也可能是互联网线下履行（通过电话、短信或者当面），支付则基本采取网络支付手段。

《民法总则》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗的民事法律行为无效。《合同法》第52条规定，违反法律和行政法规的强制性规定的合同自始无效。合法、合规和符合公序良俗是法律对一项民事法律行为的基本要求，违反这一要求的后果是民事法律行为的无效。

如果网约“代骂”服务并没有违反法律和行政法规，也符合社会的公序良俗，并没有侵害到他人实体权益，这种服务合同可以认定有效。比如有的“代骂”服务使用的范围是网络游戏、聊天室、平台等虚拟空间，吵架、代骂也只是针对对方的虚拟用户名，并不针对真实社会名字或代号，且并未使用不文明用语，只是客观“吐槽”，或者就事论事地“怼人”，这种“代骂”服务合同就可以有效，对双方均有法律约束力。至于如何判断服务提供方是否履行，应当按照双方合同约定的履行内容和方式进行解读，服务提供方必须按照双方订立合同时约定的服务内容，如服务提供人员、时间、效果等全面履行自己的义务，这是合同法关于履行义务的原则性规定。

如果服务提供方未按照约定履行义务构成违约的，应当承担相应的违约责任。如服务提供人员未按时提供服务或者未达到约定服务效果，构成瑕疵履行的，服务接受方可以主张更换服务人员或者重新进行服务、或者减少报酬。如果服务提供方出现迟延履行或其他违约行为导致不能实现合同目的时，接受方可以主张解除服务合同，合同解除后，服务接受方已经支付报酬的可以主张返还报酬，也就是退款。

法谚云：个人权利的界限就是他人的合法权利。网约“代骂”服务是一个法律和社会的灰色地带，稍有越界、逾规则会侵害他人权益，构成侵权行为。根据网约“代骂”的服务方式，大致可能侵害的权益主要是人格权：一、通过当面或者非当面的形式针对对方真实姓名或可辨识的代号故意进行诋毁、谩骂、侮辱、诽谤等不法行为，致使对方社会评价降低的，构成侵害公民名誉权的行为，如针对的是对方所获荣誉称号，还可能构成侵害公民荣誉权。二、通过电话、短信等线下手段故意骚扰、谩骂、定位跟踪他人的，或者调查他人住所信息、偷拍他人私生活导致他人不愿意被外人所知的私生活或私密场所被外人知晓，可能构成侵害他人隐私权。三、冒用他人姓名骂别人或者谩骂他人的同时未经权利人同意擅自发布、传播他人照片，导致他人姓名被误解、混同，肖像被不当传播的则可能构成侵害他人姓名权、肖像权的行为。

网约“代骂”侵害他人人格权益的应当承担相应的民事侵权责任，构成违法犯罪的应当承担相应的行政和刑事法律责任。如何确定服务接受方的法律责任，应当合理区分服务合同与雇佣合同的区别。网约“代骂”服务提供者的员工或服务人员与服务接受方的关系是简单的服务合同关系，具有单一性、非人身隶属性等特征，与提供劳务从事雇佣活动的长期性、一定程度人身隶属性不同，这些代骂员工和人员是服务经营者的雇工，而不是服务接受者的雇员。因雇员进行劳务导致他人损害的，应当由雇主承担替代的损害赔偿责任，而服务接受者直接授意并指挥了整个“代骂”过程，构成共同侵权或违法犯罪的教唆者。按照《侵权责任法》第8条的规定，应当由服务提供者与接受者承担连带责任。情节严重，危害较大，构成违法犯罪的按照共同犯罪追究双方的刑事责任。可以说这种网约“代骂”服务是法律和社会的灰色地带，缺乏有效的监管与综合治理。