张云平，周 文，洪榆峰，曹文玲，王纪波

(昆明理工大学，云南 昆明 650500)

一、问题的提出

民族文化是一个民族区别于其他民族的珍贵文化记忆与文化标识，而少数民族文化作为其中的重要组成部分，濒临灭绝或变异的事件层出不穷，如民俗活动日益商业化、传承人后续乏人，民族小调等音乐形式难以延续，而且在民族文化的版权问题上纠纷不断，最为著名的有“安顺地戏”案和“乌苏里船歌”案等。为此，业界人士呼吁，应尽快建立少数民族文化传承的版权制度，才能将这些民族文化活动的主体从法律角度进行版权归属的法律界定，从而将其公权变为私权和财产权，更加明晰少数民族文化的所有者身份，也为他们创造经济和社会价值奠定基础，化解当前民族文化保护的困境。

2015年，由中国版权保护中心牵头筹建的“民族特色文化版权保护与展示交易中心”正式成立。[1]该中心的成立标志着我国民族文化版权保护由理论研究走上了实质性践行阶段，迈上了跨越式发展的轨道。

西南边疆少数民族地区是我国少数民族的主要聚居地，尤其是云南、贵州、广西三省(区)均为民族文化大省，全国56个民族的绝大部分民族都能在这块土地上找到踪迹，各民族用他们的智慧创造了丰富多彩的民族文化形式，共同缔造了中华文化的辉煌。近年来，面对少数民族文化版权日益被侵占、歪曲、甚至被抢注商标的严峻现实，西南地区少数民族文化的版权保护从制定相关政策、法规到大批学者的理论研究再至实践中的具体实施，期间积累了大量成功经验和教训，值得我们认真梳理。

二、西南三省(区)民族文化传承的版权保护研究进展

(一)西南三省(区)民族文化保护政策法规及实施比较分析

民族文化的版权保护是世界各国共同关注的问题。国际上，从最早的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，通常被认为是最早对民族文学作品进行保护的条例，到《班吉协定》《示范法条》的出台，表明世界各国对民族文化的保护日益重视。例如，2003年10月17日联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》[2]，2005年10月20日，148个国家通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》[3]。近年来，我国也颁布了一系列保护民族文化的法律、法规。例如，2008年5月14日颁布的《国家级非物质文化遗产项目代表传承人认定与管理暂行办法》，2011年2月25日颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》《保护非物质文化遗产公约》，2010年11月25日颁布的《著作权法》以及《著作权质权登记办法》《传统文艺美术保护条例》等，其中《著作权法》是最有代表性的法律。另外，2014年发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》(征求意见稿)具有重要意义。

但是，现行的知识产权制度只能为民族文化的保护提供有限的保护，而且全国各地因民族、地区发展情况各异，制订各地的民族文化知识产权保护法显得迫在眉睫。因此，学者严永和等认为“现行知识产权制度只能为这些文化遗产提供极为有限的保护”[4]，提出各地方政府尤其是少数民族聚居较多省份，应根据各地的实际，制订有关自治或单行条例，对少数民族文化的知识产权加以保护。

目前，西南地区的云南、贵州、广西等地都相继制定了保护民族文化的相关政策法规。具体分析如下：

1.云南省民族文化保护政策法规及实施分析

云南省于2000年9月1日实施了《云南省民族民间传统文化保护条例》，是全国以实施地方性行政法规来保护民族文化的最早省份。之后，于2010年10月20日颁布了《云南省非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理办法》(试行)对非物质文化遗产项目代表性传承人的认定和管理进行了明确，之后又于2018年1月23日颁发了《云南省人民政府关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》，对云南省的非物质文化遗产保护提出了十项重点任务。其中，第10条明确提出应“加强非物质文化遗产知识产权保护，开展非物质文化遗产知识产权维权援助,依法保护传承人的知识产权和合法权益。”[5]

另外，云南省还针对丽江地区作为中外闻名的非物质文化保护圣地，其纳西族东巴文化亟待保护的现状，专门制订了两个保护条例，即《云南省纳西族东巴文化保护条例》(2006年1月1日起实施)以及《云南省丽江古城保护条例》(2006年3月1日起实施)。

在实践上，云南省还是“三领先”省份，表现为民族民间艺人命名、开展非物质文化遗产普查、出台非物质文化遗产保护条例三项领先于全国。其次，投入大量资金和人力抢救翻译出版了如《彝族毕摩全经》《纳西东巴古籍译注全集》《傣族贝叶经全集》各100卷等重要典籍，并编辑出版了《云南民族口传非物质文化遗产总目提要》等珍贵书籍。再次，1993年便创办了“云南民族文化传习馆”，后更名为“云南源生坊民族文化发展中心”，是全国较早创办民族文化传习馆的省份之一。[6]

由上可见，云南省在民族文化保护的地方法规政策的制定和实施上起步早、反应快，能迅速抓住当前出现的新问题制定政策，在实践中也做了大量抢救性的工作，但在后期的民族生态示范区建设政策法规的制定、政策落实的力度、品牌开发等方面却落后于其他两省(区)。

2.广西壮族自治区民族文化保护政策法规及实施分析

广西壮族自治区于2005年4月1日颁布了《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》，其内容大概与云南省和贵州省相似。另外，还制定了《广西“十一五”时期文化发展规划纲要》，颁布了《广西壮族自治区文物保护管理条例》等条例；同时，还大力开展少数民族生态博物馆建设“1+10工程”，为世居各少数民族打造本民族博物馆。[7]但从《2016年广西壮族自治区少数民族文化保护与发展情况的调研报告》看，未显示近年来有新的保护条例颁布。而且在此报告中也提出应“完善少数民族文化事业发展政策法规，加强少数民族文化立法工作。”[8]在实践中，广西自治区政府却做出了表率：2014年，成立了广西首家非物质文化遗产“江南水街传承展示中心”及首个非物质文化遗产馆——“东兴京族非物质文化遗产馆”。此外，还不断加大对中医药壮瑶医药发展支持力度。其中，2011―2013年，自治区财政就筹措资金10.04亿元，支持了广西中医药壮瑶医药快速发展。[9]

由上可见，广西虽然近年来未颁布新的民族文化保护条例，缺少针对某一地区或民族的保护条例，但在实践层面，却有较大投入和成效。

3.贵州省民族文化保护政策法规及实施分析

贵州省于2003年1月1日实施了《贵州省民族民间文化保护条例》，2012年3月30日颁布了《贵州省非物质文化遗产保护条例》并同时废止了《贵州省民族民间文化保护条例》。2017年6月2日，通过了《贵州省民族乡保护和发展条例》，把民族乡的保护和发展提到了政策法规层面。另外，贵州与云南一样，还专门针对某一地区的地方文化制订有保护条例，如贵州省首项非物质文化遗产保护条例——《玉屏侗族自治县非物质文化遗产保护条例》(2010年8月1日起实施)；同时，于2014年在全国率先出台了《贵州省非物质文化遗产保护发展规划(2014～2020年)》[10]，2015年又颁布实施了《关于加强传统村落保护发展的指导意见》[11]，说明贵州省政府在民族文化的保护政策上是与时俱进的。

除了政策保护、加强立法工作外，贵州省还在实践上做出了有益的探索。例如，为了挖掘、开发和保护贵州少数民族文化，逐步构建了以“多彩贵州”文化品牌为龙头，各地民族特色文化品牌为支撑、覆盖全省的文化品牌体系，如贵阳的青岩古镇，毕节古彝文化，黔西南布依文化等，享誉省内外。[12]此外，还与国际合作，建立生态博物馆，如中(国)挪(威)两国于1997年共建的六枝梭嘎生态博物馆，为亚洲第一座民族文化生态博物馆。稍后，又建立了黎平侗族生态博物馆等。

总之，贵州对少数民族传统文化的保护，政府起到了主导作用，主要依靠政府的投入对民族文化进行保护，而少数民族群体则处于被动保护的地位。

(二)关于制定民族文化版权保护专项法律的意义研究

《著作权法》(2001年修订)第6条提到“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”[13]。国内外许多学者一致认为，目前我国现行的著作权法、物权法以及非物质文化遗产法大都从公权的角度出发，而涉及到对民族文化传承人或族群的私权保护则显得乏力，现有的知识产权体系不足以对其进行完善的保护。[14]从中可看出，现行的《著作权法》对少数民间文学艺术作品版权法保护的可操作性是最为薄弱的，亟待加强。持此观点的有韩国学者金基泰[15]、国内学者韩小兵[16]、李依霖[14]和张耕[17]等人。高燕梅,宋旻英等也呼吁应尽快完善知识产权保护法制体系，采取公法、私法、非政府组织相互促进的保护模式，加强云南非物质文化遗产的知识产权保护[18]；同时，认为加强民族文化的版权立法具有重要意义，不仅是少数民族文化对法律保护的刚性需求，也是我国根本法的原则要求，符合国际法规范的基本精神。[16]

由此可见，国内外大批学者都认为目前现有的知识产权体系不足以对民族文化的版权进行全方位的保护，存在法律上的真空地带，亟待国家层面制定保护少数民族文化的专项法律。

(三)关于民族文化版权立法的法理争论

民族文化版权保护立法的制定既需涉及与国际法相衔接，还应符合国内法律的相关法制体系，同时还能解决国内民族文化版权保护的困境，难度非常大，目前学者们主要在以下五个方面开展了讨论。

1.关于民族文化版权权利主体问题的争论

第一，权利主体的构建是民族文化版权保护的最大难点。因民族文化基本上是集体创作或为某族群所拥有，其版权主体对象模糊。而版权保护的前提必须主体明确，方可谈及对其财产权和精神权等方面的保护。为此，学界提出了三种权利模式：(1)个人权利主体模式：目前没有国际组织和国家采用；(2)集体权利模式：将民族群体视为权利主体；(3)国家权利主体模式：将国家视为权利主体。目前大多学者同意第二种模式，即将民族群体视为权利主体，可通过地方政府扶助民族文化来源群体建立有效的组织，该组织具备完全民事行为能力，通过自己行使权力或通过委托民族文化的集体管理机构代为行使权力。[17]

第二，对民族群体的认定范围提出了属地主义原则的方法。学者郑军认为“可以少数民族聚居所在地的村委会、居委会、氏族组织为产权主体的代表,代表少数民族行使民事权利。”[19]在实践中，广西昭平黄姚古镇在当地居民与旅游企业存在矛盾冲突时，通过成立古镇旅游开发协会，代表古镇居民与旅游企业签订协议，从而使矛盾得以缓解[20]，此案例为该问题的研究提供了实践上的可行性。

值得欣慰的是，《民间文学艺术作品著作权保护条例》(征求意见稿)(2014年)第5条明确指出“民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。”为此问题的解决提供了最好答案。但请注意这里指的是“民间文学艺术作品”，而非民族文化、也非民间文学艺术表达。“特定的民族、族群或者社群”在实践中如何界定，如何实施？还需要制定更为细化的法规和措施。

2.关于民族文化版权保护模式研究：传统行政保护模式与商业开发保护模式的双翼难以并驾齐驱

在民族文化版权保护模式上，目前学界肯定由政府主导的保护模式。提出传统的政府行政保护模式，可对濒临灭亡的民族文化尤其是非物质文化遗产达到抢救的目的。但是，民族文化是流变的，活态才是其最大特性，保护是手段，传承才是目的。因此，将有开发价值的民族文化引入市场，产生商业价值，在开发中保护，使民族文化更具生命力。一些学者指出，可采取行政保护模式与商业开发保护模式双管齐下模式，对未能进入市场化运作的民族文化可采取行政保护模式，而对有能力进入市场开发环节的，可采取商业开发模式。但与此同时，便产生出一系列问题：民族文化如何在商业开发中保持其本真性?如何防止盗版、伪劣产品?如何反哺民族文化的原创者或族群？如何使行政保护模式与商业开发保护模式并驾齐驱？为此，西南三省(区)各级政府在民族文化版权保护上做出了卓有成效的工作，如专门成立了版权处，并从省级到县乡(镇)级都成立了非遗中心，专门对本省各种形式的民族文化的著作权进行登记并对外公布，开展大规模的宣传周、宣传月活动。还积极开展国家级、省级、县级、乡(镇)级四级传承人和非遗项目的申报、建档立案。本课题组在实地调研中发现，例如，云南省弥渡县是著名民歌《小河淌水》的故乡，为保护与传承这一民族文化，弥渡县政府围绕《小河淌水》，开展了形式多样的行政保护模式。一是开展了“唱响《小河淌水》，做精民族文化”活动，开展了“花灯艺术进校园”活动，已坚持了10年之久，连部队都在唱《小河淌水》，可谓家喻户晓。二是弥渡县花灯团专门创作了《山村·小河·月亮》大型花灯，讲述《小河淌水》背后的花灯故事，受到广大观众和中央领导的高度赞扬，还代表文化部参加走基层展演。三是打造了“密祉正月十五灯会”，其中的“子孙灯”的传承机制，体现出“生命不息，花灯不止”的传统文化理念，值得深入挖掘其蕴含的传承机制。但与此同时，商业开发保护模式却难以开展。

3.关于建立版权特殊保护模式的争论

国内一些学者如蒋慧等认为，民族文化的版权具有群体性和传承性的特征，使其在保护上存在一些困境：一是不利于确定最终的权利主体[7]；二是很难得到现代知识产权相关立法的保护，因为这些古老的民族文化大都丧失了新颖性和创造性，很难达到专利法上给予的保护条件，难以通过专利法上的权利保护行使其被保护。基于此观点，提出应该在明确民族文化的权利主体基础上，设立特殊保护模式，即将目前的版权法做一定调整，将民族文化的保护纳入版权保护中去。[21]但另一种观点认为，版权和特别权保护是一种直接保护方式，也是积极保护方式，不需要建立特殊保护模式，在当前知识产权权利框架内就可进行保护，且民族文化来源群体可以直接受益；而邻接权、商标权、地理标志保护等间接保护方式，受益对象是民族文化传承人、土著艺术家等，民族文化的来源群体不一定能直接受益，且认为这种保护方式不需要变革现行知识产权制度，能够与国际社会更好接轨。[17]

4.关于民族文化利益分享的问题研究

利益分享的基本内涵是民族文化所产生的利益应由创造民族文化者或者其他相关贡献者共同分享。这种利益分享，从微观上有利于保护民族文化的缔造者、传承者以及传播者等的利益，促进民族文化知识产权的保护；从宏观上有利于促进民族文化知识产权的传承和发展，体现社会公平公正，提升传播者的信心和积极性。[22]

学者蒋慧等根据广西民族文化知识产权保护现状，针对民族文化的利益分享问题提出如下观点。[22]

一是构建民族文化利益分享机制的前提是应首先对民族文化知识产权进行类型化保护，即将民族文化传承的五种形态：言语形式、音乐形式、动作形式、物质形式及习俗形式进行分类，确定其适于何种类型的知识产权保护。如广西的传统手工艺在外观设计上有明显特征，适于专利法保护；广西流传的《布洛陀》创世神话、彩调剧《刘三姐》等适于著作权法保护；而广西的中医药及相关领域形成的“三金”“两面针”等著名品牌适于商标法保护。二是应厘清民族文化的利益相关者，包括民族文化的开创者、传承者、传播者、使用者和持有者。三是在厘清前两项基础上进行统一管理，建立集体管理组织，行使许可权、收益权和赔偿请求权。四是建立民族文化利益分享机制，实现权利人的身份性权利和财产性权利。

三、基本评价

(一)研究成就

综上所述，西南三省(区)民族文化的版权保护近年来获得长足进展，无论从政府主导的政策法规的制定，还是在实践中的具体实施以及学界对此问题的研究，已从最初的较为粗放的研究，深入到较为深层次的领域，尤其在法理上的争论日渐达成共识。表明随着知识产权保护在世界范围内各大领域的广泛应用，其重要性日益凸显，以知识产权尤其是版权来保护民族文化成为共识。2015年，国家版权局“民族特色文化版权保护与展示交易中心”的成立，表明我国对民族文化的版权保护已从理论研究进入到实践实施阶段。其次，对于民族文化在版权保护理论立法和实践践行中的诸多问题，学界主要对加强民族文化版权立法的意义、重要性以及立法上遇到的法理问题开展讨论，并取得了理论上的一些进展。这些学术研究成果为2014年发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》(征求意见稿)提供了借鉴。例如，《民间文学艺术作品著作权保护条例》(征求意见稿)便将第五条(权利归属)定义为“民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。”这与学术界对民族文化权利主体的界定一致。

(二)研究局限

1.无法跨越公法与私法的界限，使民族文化版权保护与传承发展难以把握平衡度

注重传承与发展的公法与注重商业利用规则的私法是保护民族文化的两种方式，作为公法的非物质文化遗产法，其主要职责是规范政府行为，如普查、建档、传承等；作为私法的版权法，其规范调整的是商业性使用人与权利人的民事权利或行为，保障民族文化权利人精神权利和财产权利的实现。[23]二者应是相互补充和协调的关系。尽管如此，研究中如何处理好民族文化保护与传承、公法与私法、非物质文化遗产法与著作权法之间的关系，合理把握他们之间的协调度，如何架设起公法与私法的桥梁，目前这方面的研究较少，这不仅是中国也是世界在知识产权保护上的难题。

2.研究大都停滞于理论层面，在实践上难以落实

关于民族文化版权的研究尤其是知识产权的研究近年来呈井喷之势，但该研究大都停留于理论层面，在实践中应用得较少。究其原因，笔者认为，民族文化的版权保护政策性非常强，需政府主导。首先，地方法规的修订与实施，需政府出面解决，更多的是政府行为，绝不是一两个人就能解决的，况且要出台一项相关的地方法规也并不是一件容易的事。其次，民族文化的版权保护在实践上需政府相关部门的通力配合，它涉及文化局、旅游局、版权局、财政局、工商局执法大队等各部门，这便导致了实践上的难落实。

3.地方性法规较多，没有形成具有全国指导意义的高层次性法规

纵观西南三省(区)出台的民族文化保护法规、条例，虽细致且面面俱到，但可操作性较差，且各自为政，没有形成具有全国指导意义的高层次性法规。虽然2014年发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》(征求意见稿)为民族文化的版权保护指明了方向，但至今未出台正式的条例，更谈不上实施，使得各省民族文化的版权保护处于游离和等待状态。

4.民族文化的版权保护亟须学术界的理论创新

随着对民族文化认识的深入以及更多的国家参与，民族文化知识产权保护的视野被不断拓宽，邻接权、特别权利、商标权、专利权、反不正当竞争等保护都被认为是可行的保护方式。[17]但在具体的民族文化表现形式中，何种民族文化表现形式适于何种版权保护形式，具体应如何保护等深层次的理论问题，目前还亟待解决，需要学术界进行理论创新。另外，建立版权的特殊保护模式，也不失为一种创新，但应如何创设该保护模式，又如何与现行的国内外法律接轨，是我们无法回避的问题。

四、研究展望

(一)应尽快出台《民间文学艺术作品著作权保护条例》

《著作权法》(2001年修订)第6条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。2014年发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》(征求意见稿)为民族文化的版权立法指明了方向，但至今未出台正式的条例，使得各省民族文化的版权保护处于游离和等待状态。

学界一致认为目前的著作权法保护，已不适用于对民族文化的保护，应加快有关民族文化的版权保护的行政法规等的相关条例的制定工作，使我国的少数民族文化的版权保护真正做到有法可依，以实现对其全方位的法律保护。[17]我们认为《民间文学艺术作品著作权保护条例》的构建应以保护民族文化的文化价值和财产价值为政策目标，建构权利客体、权利主体、保护标准、权利内容、权利限制、保护期限、侵权行为与法律责任等主要规则。”[24]因此，尽快出台《民间文学艺术作品著作权保护条例》是当务之急。

(二)创新思路，实现民族文化的“自我造血”之路

民族文化的版权保护目前提倡的是政府主导、民间参与、多方合作，共同发展。但在民族文化版权保护诸多困境下，我们要创新思路，促使民族文化实现“自我造血”，走民族文化的自我救赎之路，应从版权、专利、商标、地理标识、商业秘密等五个角度出发，从根本上实现民族文化的活态传承与保护。我们认为制度创新是我们对文化产权保护的最根本思考，也是我们处理文化资源流失的主要支撑平台

(三)建立民族文化的利益分享和补偿机制

民族文化版权保护的关键在于建立合理的版权保护机制，其中核心便是建立民族文化的利益分享和补偿机制，即在厘清民族文化的利益相关者，包括民族文化的开创者、传承者、传播者、使用者和持有者等的基础上进行统一管理，建立集体管理组织，行使许可权、收益权和赔偿请求权。并在此基础上建立民族文化利益分享机制，实现权利人的身份权利和财产权利。对民族文化的使用者，应建立补偿机制，按规定这些从民族文化中获利的使用者应反哺该民族文化的源族群或民族或社群，而不是靠村规乡俗进行公益性的捐赠，如此运行，才能形成民族文化发展的良性循环。

(四)加强政府主导，尽快制定符合本地区实际的民族文化版权保护地方法规

如前所述，西南三省(区)在民族文化保护的相关政策法规的制定和实施上都作出了积极努力，也取得了卓有成效的成绩，但在民族文化版权保护地方法规的制定上却举步维艰。例如，虽然云南制定了《云南省纳西族东巴文化保护条例》，是为数不多的专门针对地方民族文化非物质文化遗产作出的专项保护条例，但此颁布时间为2006年，距今已12年之久，亟待修订完善。尽管西南三省(区)民族文化发展规划中均提到要加快民族文化知识产权相关行政法规的制定，但到目前为止，西南三省(区)在民族文化的版权保护地方性法规上依然是空白状态。

(五)构建信息化的民族文化知识产权保护平台，建设民族文化智库

当前，民族文化的版权保护离不开数字化、信息化建设，正如学者吴伟光、李芳宇等所认为的，必须重视非物质文化遗产的数字化保护，重视版权制度与新媒体的交融。[25―26]建议西南三省(区)民族文化管理部门通力合作，一是打造本省民族文化信息平台，凡涉及到民族特色文化项目的，包括项目名称、传承人、著作权所有者、类型、分布地区、特色等所有信息都登记造册，并上传平台。该平台既可随时查阅民族文化各项目的相关信息，为民族文化的版权保护打下坚实基础，还可做到西南三省(区)民族文化资源信息共享。二是与国家版权局“民族特色文化版权保护与展示交易中心”合作，提升民族文化的版权保护层次与力度，开展国际间民族文化知识产权保护的交流等。三是应重视版权制度与新媒体的交融问题，让古老的民族文化焕发出勃勃生机。

五、结语

民族文化的版权保护是一项繁重浩大的工作，它不仅涉及民族文化的多种形式，而且涉及到与国内外相关法律的接轨，同时还要考虑到维护民族文化持有者、传承者、传播者、利用者的利益与感情，版权保护的目的就是以利益平衡为原则，调动民族文化保护者与传承者的积极性，形成民族文化的良性循环。在国际上日益重视知识产权保护的今天，民族文化的版权保护将在国际舞台上发挥更加辉煌的作用。