周 昀

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

我国①本文所说的“我国”，是指中华人民共和国大陆地区，不包括中华人民共和国的港澳台地区，特此说明。合同法上违约金性质的演变，自1949年建国以来，主要经历了两个阶段，呈现出不同的性质。在这两个主要阶段，违约金所依存的社会经济阶段和基础合同法律制度明显不同。就违约金所依存的基础合同法律来看，前一阶段是《经济合同法》时代，后一阶段是《合同法》时代。伴随着基础合同法律制度的变迁，违约金的性质也随之演变。

一、违约金的产生、发展及概念

作为一种主要的合同违约责任形式或者违约救济措施②通常，大陆法系国家对合同当事人违约的法律责任的具体形式称之为“违约责任形式”，而英美法系国家则称之为“违约救济措施”。，违约金在世界各国由来已久。早在罗马法时代，合同的当事人可以约定，在一方违反合同义务时应向对方支付一定数量的金钱，称之为违约金契约或者罚金契约[1]。《法国民法典》继承了罗马法关于违约金契约或者罚金契约的合理内核，只是不把违约金视作附属于主合同的单独合同对待，而把它视为合同的违约金条款。该法典第1126条规定：“违约金条款为契约的一方当事人为担保契约的履行，而承诺于不履行契约时支付违约金的条款”。《德国民法典》在《法国民法典》的基础上进一步明确了违约金的定义，即违约金为“债务人对债权人约定，在不履行债务或者不以适当方法履行债务时应当支付给对方的一定金额”。根据该法典第324条的规定，违约金既可以是一定数额的货币，也可以是“金钱以外的给付”。2014年新版的《德国民法典》虽然进行了修订，并且调整了法条的序号，例如，将“金钱以外的其他给付作为违约金”放到第342条，但基本保留了原来《德国民法典》关于违约金的规定内容[2]。前《苏俄民法典》与《德国民法典》的规定类似，它在第141条规定，违约金是“订约之一方，于不履行或者不适当履行合同时，给付他方之金钱或者其他财产之有价物”。

中华人民共和国成立后，为了发展社会主义经济，政务院财政经济委员会于1950年9月27日颁布了新中国第一部经济合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》。随后，政务院及其所属各部委又先后颁布了 《贸易部关于认真订立与严格执行合同的决定》《签订运输合同未完成车数计算责任方法及罚款处理手续暂行办法》《各级合作社联合社签订交易合同暂行办法》和《关于工矿产品订货合同基本条款暂行办法》等大量经济合同法规。在上述经济合同法规中，都明确规定有“违约罚款”或者“违约罚金”，这可以视为我国早期经济合同中违约责任形式中的违约金了。直到1981年12月13日，随着《经济合同法》的颁布，“违约罚款”或者“违约罚金”正式更名为“违约金”。此后，1986年颁布的《民法通则》和1999年颁布的《合同法》继续使用违约金这一概念，并将其作为违约责任的一种主要形式，但并未在法律上直接界定其含义。

当前，对于违约金的概念，国内民商法学界早已形成共识，即一般都认为，违约金是指合同当事人一方违反合同义务时，依照合同的约定或者法律、行政法规的规定，支付给守约方当事人的一定数量的货币[3]。可见，我国合同法上的违约金原则上排除了“货币以外的给付”。

关于违约金的性质，从《经济合同法》时代到《合同法时代》，随着我国社会主义经济阶段与经济制度的变革，违约金的性质也随之发生与时俱进的演变。

二、《经济合同法》时代违约金的性质

随着1981年12月13日《经济合同法》的颁布，我国在1985年颁布了《涉外经济合同法》，在1987年颁布了《技术合同法》，此之谓“《经济合同法》时代”。但随着1999年统一的《合同法》的颁布和实施，原来的三部合同法律，即原来的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》及其附属配套法律法规随之废止，从此进入统一的《合同法》时代。

《经济合同法》时代与《合同法》时代分别植根于我国社会主义不同经济阶段，即计划经济阶段（含有计划商品经济阶段）和市场经济阶段，因此，统一的《合同法》既有对《经济合同法》的继承，也有对《经济合同法》的扬弃。在违约金的性质问题上，两部法律做了不同的规定。

笔者之所以把《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三部合同法律存在的年代称之为“《经济合同法》时代”，是因为这三部法律存续的时代主要是有计划商品经济时代，虽然与1950年《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》的纯粹的计划经济阶段有所改变，但仍然属于计划经济阶段和由计划经济向市场经济转轨的阶段。在这一阶段，经济合同是实现经济计划的手段和工具，它是为了实现一定经济目的的合同，而涉外经济合同、技术合同皆属于经济合同范畴，与一般的民事合同判然有别。

在《经济合同法时代》，探讨经济合同的违约金的性质，不可避免要镌刻上那个时代的烙印。在当时，国内学者对于违约金的性质也是争论不休，各执已见。民法学者多倾向认为，违约金的性质与大陆法系国家一脉相承，补偿性即赔偿性①本文中的“补偿性”与“赔偿性”同义，在《经济合同法》时代，多数学者采用“补偿性”，少数学者采用赔偿性。本文除引文外，通常采用“补偿性”的术语。为其基本属性；而经济法学者通常认为，我国《经济合同法》及其违约金制度深受前《苏俄民法典》及前东欧社会主义国家相关民法、经济法的影响，违约金的性质应当是以惩罚性为主体[3]14。

笔者认为，探析《经济合同法》时代违约金的性质，主要应当依据当时我国关于违约金的法律、行政法规的规定进行研究，同时也应当参考当时世界上主要国家尤其是以前苏联为代表的社会主义国家对违约金性质的规定。这是因为我国与大陆法系国家，尤其是与以前苏联为代表的社会主义国家在立法的宗旨与内容方面都有千丝万缕的联系。因此，在探讨我国经济合同中的违约金的性质之前，有必要对世界主要国家即大陆法系国家、英美法系国家和以前苏联为代表的社会主义国家合同法所规定的违约金的性质作必要的了解。

（一）大陆法系、英美法系和前苏联等社会主义国家法律中的违约金的性质

1.以法、德为代表的大陆法系国家法律规定的违约金的性质

法国、德国等大陆法系国家的法律并未对违约金的性质做出直接明确的规定，而是通过具体的法律规定体现出来的。如《法国民法典》第1229条规定：“违约处罚条款为债权人因主债务未履行而受损害的赔偿”。“债权人不得同时为给付主债务与支付违约金的请求”。可见，《法国民法典》中违约金的性质具有预定补偿性即赔偿性。《德国民法典》第340条第1款规定：“1.如债务人约定在不履行其债务时须支付违约金者，债权人得请求支付违约金以代替请求给付。2.在债权人请求债务人支付违约金时，不得同时请求履行给付”。《德国民法典》的这一规定与《法国民法典》关于违约金性质的规定基本相同，违约金也具有预定损害补偿即赔偿的性质。但《德国民法典》第330条规定：“1.债务人与债权人约定，在其不能履行或者不能适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其违约金。2.以不作为为给付者，罚付之”。可见，《德国民法典》的这一规定又表明其违约金除了具有预定的补偿性即赔偿性外，有时又具有惩罚性[3]12。

综上所述，以法、德为代表的大陆法系国家法律中的违约金根据不同情况可以区分为两种不同的性质，即预定损害补偿即赔偿性质的违约金和惩罚性的违约金，也就是前苏联等社会主义国家合同法学说中所说的“补偿性违约金”和“惩罚性违约金”。大陆法系国家违约金的性质可以说是以补偿性为主体，以惩罚性为例外[3]13。其区分违约金的补偿性与惩罚性的主要依据是违约金的支付能否代替赔偿损失或者强制继续履行。如果支付违约金能够代替赔偿损失或者强制继续履行，则该违约金具有补偿性；如果违约金的支付不能免除债务人的赔偿损失或者强制继续履行的责任，则该违约金具有惩罚性。

2.英美法系国家法律规定的违约金的性质

以英、美为代表的英美法系国家不像大陆法系国家那样注重合同的实际履行，而把赔偿损失作为补救不履行合同所造成后果的主要和常见方法。英美法系国家特别强调违约金必须是 “真正地作为赔偿费而不是作为威胁或者惩罚，卡住对方的脖子而强迫他履行”[4]。可见，英美法系国家在立法与司法实践中通常只承认具有补偿性质的违约金，不承认具有惩罚性质的违约金。

3.前苏联等社会主义国家法律规定的违约金的性质

在前苏联等社会主义国家的法律中，违约金的性质经历了从纯粹的惩罚性到惩罚性与补偿性相结合的演变。强调违约金具有纯粹的惩罚性，是前苏联和前东欧社会主义国家在20世纪40年代末到60年代初立法与学说的基本特点。当时，前苏联和前东欧社会主义国家为了确保经济合同得到全面履行，规定了具有纯粹惩罚性质的违约金。20世纪60年代中期以后，前苏联和前东欧社会主义国家发现，过分强调违约金的惩罚性弊多利少，其主要弊病在于：采用严格的纯粹惩罚性质的违约金在相当程度上恶化了债务人的财产状况，使有些企业凭借违约金条款获取较大利益，不利于开展公平竞争。因此，从20世纪60年代中期以后，前苏联和前东欧社会主义国家纷纷修改本国法律中的违约金条款，一般均规定，违约金通常应当计算在赔偿损失的范围之内，从而实现了由违约金的惩罚性、补偿性的绝对对立到违约金的惩罚性与补偿性相结合的演变。

（二）《经济合同法》时代违约金的性质

在《经济合同法》时代，我国尚处于社会主义有计划商品经济以及计划经济向市场经济转轨阶段，那个时代的《经济合同法》是为计划经济服务的，经济合同是作为落实和实现国家经济计划的重要工具。对此，《经济合同法》第1条明确规定：“为了保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，提高经济效益，保证国家计划的执行，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法”。并且，鉴于我国与前苏联皆属于社会主义国家，两者是“兄弟国家”，在社会政治制度、经济制度与法律制度方面具有相似性和千丝万缕的联系，我国《经济合同法》许多方面效仿和借鉴了前苏联的相关民事、经济立法，这都决定了我国《经济合同法》中的违约金的性质更接近于前苏联等社会主义国家而非法、德等大陆法系国家合同法律中违约金的性质，这一点从我国 《经济合同法》第35条关于违约金的规定中不难看出。《经济合同法》第35条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行”。

在《经济合同法》时代，对于我国《经济合同法》中违约金的性质，当时经济法学界、民法学界观点并不统一。鉴于当时经济法学界、民法学界主流的观点认为《经济合同法》属于经济法而非民法，并且，我国学术界当时深受前苏联等社会主义国家合同法制度和理论的影响,再结合《经济合同法》第1条、第35条的规定内容，笔者认为，《经济合同法》中的违约金具有惩罚性和补偿性相结合的特质，但以惩罚性为主、以补偿性为辅。

按照经济法学界当时承继前苏联民法、经济法理论，通过违约金的数额与损失额之比来判断违约金性质的作法，根据经济合同违约所造成的损失的情况不同，我国《经济合同法》中的违约金，有时呈现出惩罚性，有时呈现出补偿性，有时又呈现出惩罚与补偿的双重性质，其性质只有在具体的经济合同中在违约所造成的损失的情况确定以后才能判定。具体来说，如果经济合同的当事人一方的过错违约行为未给对方造成任何损失，则此时支付的违约金具有惩罚性；如果经济合同的当事人一方的过错违约行为给对方造成了损失，但损失数额大于或者等于违约金数额时，此时支付的违约金应当是补偿性的违约金[3]16，这一点从《经济合同法》第35条中“如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分”之规定不难看出；如果经济合同的当事人一方的过错违约行为给对方造成了损失，但损失数额小于违约金数额时，此时支付的违约金同时具有惩罚性和补偿性。我国《经济合同法》中的违约金之所以呈现出惩罚性与补偿性相结合的性质，并以惩罚性为主，以补偿性为辅，其原因如下：

第一，从《经济合同法》第1条规定的立法宗旨可以看出，经济合同是为了“保证国家计划的执行”，这是我国当时计划经济时代的必然要求。确立违约金的性质以惩罚性为主，就可以通过违约金来惩戒违约方当事人，确保经济合同的实际履行和国家经济计划的完成。

第二，从《经济合同法》第35条规定的具体内容来看，第一句“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金”，这句规定不附加任何条件，在当时我国对主要经济合同均规定了法定违约金的情形下，这就意味着，只要当事人一方有过错违约行为，无论是否给对方造成损失以及造成多大的损失，违约方当事人均应当依法或者依约支付违约金。由于我国《经济合同法》及其配套的各种类型的经济合同的行政法规均规定了较高比率的违约金，这就使得普遍建立起来的违约金制度更多地呈现出惩罚性。

第三，我国《经济合同法》中的违约金虽然以惩罚性为主，但是在特定情形下又具有补偿性，对此，《经济合同法》第35条第2句明确规定：“如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分”。它主要适用于以下情形：经济合同的当事人一方的过错违约行为给对方造成了损失，但损失数额大于或者等于违约金数额时，违约方当事人此时依法或者依约支付的违约金具有补偿性[3]16。

毫无疑问，从现在民商法以及合同法的理论看来，采用损失额与违约金数额之比来判断违约金的性质，虽然仍有一定的合理性，但就总体而论，并不太科学，但讨论一项理论或者制度的合理性，离不开当时所处的时代。在当时社会主义计划经济年代以及我国《经济合同法》主要师承前苏联的民事、经济立法的背景之下，这种判断违约金性质的作法有其合理性的一面，可以说是当时经济法学界的主流观点。

当然，即使沿袭大陆法系资本主义国家的传统判断方法，即通过违约金的支付能否代替赔偿损失或者强制继续履行来判断违约金的性质，亦可得出相似的结论，因为依照《经济合同法》第35条的规定，经济合同当事人一方过错违约，支付违约金并不能免除其强制继续履行的责任，由此亦可判定，经济合同中的违约金的性质以惩罚性为主。

三、《合同法》时代违约金的性质

我国从社会主义计划经济阶段转轨到社会主义市场经济阶段，明显带有计划经济阶段烙印的《经济合同法》已经不适应当前的社会政治经济制度，1999年3月15日，为社会主义市场经济时代量身打造的《合同法》应运而生，原来的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》及其相关配套法规及司法解释完成了其历史使命，同时废止，《合同法》时代到来。

《合同法》时代所依存的是社会主义市场经济，我国与德、法等大陆法系国家虽然存在着社会主义与资本主义政治制度的不同，但均属于市场经济国家，这就使得我国《合同法》立法时更多地师承和借鉴德、法等大陆法系国家的民法典及相关合同立法，违约金制度亦是如此。

在《经济合同法》时代，当时的以惩罚性为主、以补偿性为辅的违约金制度基本上能够适应当时我国经济合同的司法实践的需要。这种惩罚性与补偿性结合的违约金根据违约造成损失的情况的不同，有时呈现出惩罚性，有时呈现出补偿性，有时又呈现出惩罚与补偿的双重性质。它消除了惩罚性违约金与补偿性违约金的对立。这种性质的违约金基本上能够适应计划经济时代的情势，其主要优点在于具有较大的灵活性。当它积极刺激经济合同的全面履行的作用不奏效时，又可随即转化为消极的赔偿损失的作用。当然，这种性质的违约金又有其较大的缺点：首先，违约金的具体适用仍需要计算和证明损失额。其次，这种违约金体现不了过错与责任相适应的原则，反而呈现出一种不合理的“反比规律”，即：当经济合同当事人一方过错违约给对方当事人造成的损失越小，违约金的惩罚性越强；当给对方造成的损失越大，违约金的惩罚性越小，有时甚至等于零，出现这种状况显然是有悖于当时我国《经济合同法》第35条强调违约金的惩罚性的立法宗旨的。最后，这种违约金如果数额或者比率过大，一方面在相当程度上会恶化对方当事人的财产状况；另一方面，采用这种惩罚性为主的违约金会使经济合同的守约方当事人凭借合同中的违约金条款获取较大利益，这显然不利于企业之间的公平交易与竞争。

随着我国从社会主义计划经济阶段步入社会主义市场经济阶段，合同法所调整的社会经济关系有了很大的改变，《经济合同法》以惩罚性为主、补偿性为辅的违约金制度凸显其缺陷，已经完全不能适应社会主义市场经济阶段的需要。因此，我国《合同法》关于违约金性质的规定也有了根本性的改变。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。

在《合同法》时代，违约金性质的判断方法一般不再采用前苏联民法、经济法的理论以及我国《经济合同法》时代经济法学界曾经采用的判断方法，即以违约金数额与违约损失额之比来判断违约金的性质，而是通常采用以德、法为代表的大陆法系国家传统的违约金性质的判断方法，即看支付违约金能否代替赔偿损失或者强制继续履行，以此来判断违约金的性质[3]13。

关于我国《合同法》中的违约金的性质，国内民商法学界观点大同小异，大多认为违约金的性质是预定损害的赔偿，具有赔偿性。有学者认为，我国《合同法》第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金，但并不否认当事人可以基于合同自由原则约定惩罚性的违约金[5]。还有学者认为，《合同法》上的违约金，仅仅是赔偿损失的一种形式，它不是一种独立的违约责任形态[6]。当然，也有学者肯定了惩罚性违约金的作用，提出要构建我国的惩罚性违约金制度，并认为，合同当事人完全可以基于意思自治原则来约定惩罚性违约金的类型等内容[7]。

笔者认为，从《合同法》第114条的规定看，如果承认运用违约金数额与违约损失额之比来判断违约金的性质仍有一定的合理性的话，从该法条的前两句可以认为《合同法》上的违约金基本上是补偿性违约金。但从《合同法》第114条后两句“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定看，违约金在少数情形下还具有惩罚性。具体言之，在当事人一方违约没有给对方造成损失的情形下，依照合同约定支付的违约金并非是为了赔偿对方的损失，因为对方未遭受到损失，所以，此时支付的违约金具有惩罚性；在当事人一方违约给对方造成损失的情形下，依照《合同法》第114条后两句的规定，“如果约定的违约金数额低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。前一种情况下的违约金是补偿性违约金无疑，后一种情形下通常要由人民法院或者仲裁机构根据具体情节裁定支付属于“一般高于”而非“过分高于”损失额的违约金。关于“过分高于损失额”的违约金的判断标准，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条做了明确规定，即：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为合同法第114条第2款规定的 ‘过分高于造成的损失’”。可见，如果违约金的数额不超过损失额的30%，就不属于过分高于损失额的违约金。此时，一般高于损失额的违约金应当依约支付，人民法院或者仲裁机构无权通过裁决减少。这种情形下违约方依约支付的违约金就并非只是赔偿对方的实际损失，高出损失额部分的违约金实际上起到了惩罚违约方当事人的作用，有利于警戒、督促其信守合同。因此，这种情形下支付的违约金实际上同时具有补偿性与惩罚性。至于《合同法》第114条最后一句规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，这与《德国民法典》第330条针对迟延履行的违约金的规定一脉相承。这种情形下违约方当事人支付的违约金通常具有惩罚性。

如果采用德、法等大陆法系国家传统的违约金性质的判断方法，即以违约金的支付能否代替赔偿损失或者强制继续履行作为标准来判断违约金的性质的话，从《合同法》第114条的规定内容看，通常情形下，违约金的支付可以代替赔偿损失或者强制继续履行，因此，违约金的性质一般具有补偿性。但是，在特殊情形下，如法律规定或者当事人约定支付违约金不能代替赔偿损失或者强制继续履行的违约金，或者为迟延履行所约定的违约金，还是应当界定为惩罚性违约金。

至于前文所述学者认为违约金是赔偿损失的一种表现形式，是一种赔偿金，不是一种独立的违约责任形式,笔者不敢苟同。因为:其一，从世界范围看，支付违约金、赔偿损失、强制继续履行均是违约责任或者违约救济的三种主要方式；其二，从《合同法》第114条的规定以及合同司法实践看，我国《合同法》中的违约金一般情形下是补偿性的违约金；在特殊情形下，违约金也具有惩罚性。

综上所述，笔者认为，如果说依托于我国社会主义计划经济阶段的《经济合同法》时代的违约金是一种惩罚性为主、补偿性为辅的违约金的话，那么，依托于社会主义市场经济阶段的《合同法》时代的违约金已经演变成一种以补偿性为主、以惩罚性为例外的违约金。