黄艳玲

（华东政法大学，上海 200042）

近年来，房价飞涨，居高不下，刚刚步入婚姻的年轻人很难承受昂贵的房价，出于血缘亲情，中国的大多数父母即使倾其所有也会资助子女买房。百年好合，纵是人之所愿，但感情破裂也常有发生。在夫妻离婚时，房屋作为重要的财产，其归属和分割往往成为双方相争的关键。

实践中的问题亟待解决，法律自然积极地作出响应。《婚姻法》第17条、第18条，及《婚姻法解释二》第22条和《婚姻法解释三》第7条先后出台，根据实务界达成的一致理解，婚后一方父母为子女购房的出资是全款出资，房屋登记在子女名下的，房屋归子女一方所有。但是，婚后一方父母的出资是部分出资，房屋登记在子女名下的，出资及房屋产权的归属以及离婚后房屋的分割等问题，法律实务和学界仍存在着不同见解，司法裁判的观点也不尽一致。

故本文欲通过仔细研读实践中法院的判例，观察法院在处理父母为子女购房出资相关问题的裁判路径，立足法律规定结合学理，试图对相关问题作出合理的解释，检讨促进法律规范的理解和适用。本文试图从婚后一方父母部分出资为子女购房的问题出发，探讨四个方面的问题，包括司法实践中法院的裁判情况和裁判思路，父母部分出资的性质和归属，房屋产权的归属认定，以及离婚案件中房产的具体分割问题。

一、法院的裁判观点研读

房价高涨，全款买房，实属不易。婚后一方父母为子女购房部分出资，并登记在其子女名下，之后用夫妻共同财产还贷在现实中较为普遍。为了解各地法院对此的观点，笔者在“无讼”法律数据库进行了法律检索，以“法院观点：父母部分出资、购房”、“婚姻法司法解释三第7条”为搜索关键词，共检索到案例31则，排除重复案例和无关案例，共有17则案例可资参考研究。

（一）法院的裁判情况

婚后一方父母部分出资为子女购房，并登记在出资人子女一方名下，婚后由夫妻共同财产还贷，共有8则案例认定父母的部分出资是对其子女个人的赠与；有8则案例将父母的部分出资认定为对夫妻双方的赠与；有1则案例并未明示出资的归属；

关于房屋的归属，没有法院支持房屋是出资人子女一方的个人财产；14则案例认定房屋由夫妻共有，但是在分割房产时，观点出现了分歧，7则案例明确指出房产价值是均分或酌情多分，6则案例明确指出父母的出资额及相应的增值部分归出资人子女所有，夫妻共同还贷的部分由夫妻双方均分。1则案例认为房屋由夫妻按照出资比例按份共有。

（二）法院裁判观点的研读

通过仔细研读检索案例可以发现，婚后一方父母部分出资为子女购房，登记在其子女名下的，法院在审判实践中存在3种裁判路径。

一种裁判路径是婚后一方父母部分出资，不适用《婚姻法解释（三）》第7条，适用《婚姻法解释（二）》第22条，父母的出资视为赠与双方。因房屋是婚后所得，登记在一方名下，房屋仍为夫妻双方共有。离婚财产分割时，对该房产应由双方均分或酌情给一方多分。

第二种裁判路径是参照《婚姻法解释（三）》第7条的规范宗旨，登记在出资子女名下，出资视为赠与其子女一方，房屋因婚后所得是夫妻的共同财产，但是在离婚财产分割时，父母的出资及相应的增值归出资人子女所有，夫妻共同还贷的部分由双方均分。

第三种裁判路径是，参照适用 《婚姻法解释（三）》第7条第2款规定，父母部分出资的，房屋也应按比例按份共有。父母一方的出资应视为其子女的赠与，但仅有一则案例如此判决。

法院的裁判观点为进一步分析研究问题提供了线索，相关条款的适用也需要学理上的分析和检视。首先应分析现有法律规定的基础上确定父母的部分出资究竟是赠与夫妻双方还是赠与夫妻一方。其次，在认定房屋所有权的归属时，寻找合理的解释路径。最后，处理离婚财产分割的具体问题。

二、父母部分出资的归属

父母为子女购房的部分出资，是赠与一方，还是赠与夫妻双方？在回答这个问题之前，还需要明晰，在父母未作明确表示时，部分出资的性质。

尽管有个别法院将父母未作明确表示时的出资认定为借贷，①参见《蒋华明与袁佳慧、蒋冠冕民间借贷纠纷二审民事判决书》，（2016）浙06民终2248号。判决理由是儿女万不能以为父母出资乃天经地义，父母应负养育义务有时限，儿女成年之后无权要求父母继续无条件付出。因此，在父母出资之时未有明确表示出资系赠与的情况下，应予认定该出资款为对儿女的借贷。但绝大多数法院和学界都认为父母为子女购房的出资为赠与，只有在父母一方举证证明存在借贷关系的，才能认定出资为借贷。父母没有证据证明时，父母的出资视为赠与。因为血缘亲情关系，中国的父母大都自愿为子女购房出资，父母的出资为赠与更符合常情。[1]其次，《合同法》第197条规定，自然人之间的借款无特别约定时应签订书面合同。故除非主张借贷关系的一方当事人能够证明借贷时另有约定，否则就应证明书面借贷合同的存在，不能证明的，鉴于社会常理，应认定父母的部分出资是赠与。归根结底，父母部分出资性质的认定，是个证据问题。

（一）父母部分出资的的两种认定路径

婚后一方父母为子女买房的部分出资，一种见解认为应适用《婚姻法解释（二）》第22条，原则上婚后父母的出资视为赠与夫妻双方，这是婚后所得共同制的体现，并尊重父母的主观意愿，允许父母通过“明确表示”的方式决定出资的归属。房屋即使登记在子女名下，也不能表明父母已经明确表示仅赠与子女，因此父母的部分出资是赠与夫妻双方。

另一种路径则是适用《婚姻法解释（三）》第7条。按照通常的解释，该条款适用于婚后一方父母支付全款给子女购买房屋且产权登记在子女名下的情形，[2]不动产权归子女所有。但是根据该条款的宗旨，当一方父母部分出资时，若登记在其子女名下的，一方父母的部分出资应视为对其子女的赠与。

两种认定路径，似乎都于法有据，但得出的结论却截然不同，实令人无所适从。这种法律评价上的矛盾，是法律在实施中所不应出现的现象，会有损法律的权威，不能取得当事人的认同和信任。故此问题有进一步进行分析和探讨的必要，法律的理解和适用工作有待进一步深化。

（二）《婚姻法解释（三）》第7条的意旨探析

1.从父母为子女购房出资的情形看登记推定规则的意旨

司法实践中，父母为子女购房出资分为两种情形：一是父母买房将产权过户到自己名下，事后再将房屋登记在子女名下；①为了解现实中的不动产登记规则，笔者特意咨询了上海市不动产登记机构的工作人员。若父母签订了房屋买卖合同，那么在进行不动产登记时，房屋不能直接登记在子女名下，只能登记在父母名下，之后父母可以选择将房屋过户到子女名下。若夫妻一方签订了合同，那么房屋也只能登记在一方名下，而不能登记在夫妻双方名下。也就是说，房屋的登记人必须和购房合同的当事人是一致的，不动产登记时，登记机构会对此进行审查。二是子女以自己名义签订购房合同，将房屋登记在自己名下，由父母缴纳部分购房款。

第一种情形，父母若想将房屋赠与双方，应把房屋过户到夫妻双方名下，父母将房屋仅过户在子女一方名下的行为，即使欠缺明确表示，其内心真意也不言自明，应是仅对子女的赠与。[3]第二种情形，特别要说明的是，父母赠与的是出资，而不是房屋所有权。根据现实中的房屋登记规则，子女以自己的名义签订购房合同，登记时房屋只能登记在自己名下，不动产经登记发生物权效力，父母自始至终在法律上无法获得房屋所有权，也就无法赠与房屋，而只能赠与出资。

《婚姻法解释（三）》第7条第1款的意旨，从文义来讲是父母全款出资购房时，房屋的认定规则。但是从父母为子女购房出资的第二种情形来看，父母的出资应视为仅赠与其子女一方。最高人民法院法官在其著作中提出，父母全款出资时，将不动产登记在其子女名下，父母对其子女一方的出资赠与则转化为不动产所有权的单独赠与，该不动产归子女所有。[1]122最高人民法院的该观点，也验证了父母的出资视为赠与子女一方。其次，若父母的全部出资是赠与夫妻双方，用夫妻共同财产买房，即使登记在一方名下，房屋也是夫妻共有，这与父母全款出资时房产认定为子女个人所有是冲突的。所以，父母的出资应视为赠与一方的个人财产。部分出资和全款出资，只有量的多少，没有本质的差异，因此部分出资也应视为赠与子女一方的财产，只是部分出资时，部分出资还不能取得房屋所有权。

2.从《婚姻法解释（三）》第7条第2款看父母出资的赠与规则

《婚姻法解释（三）》第7条第2款规定了双方父母出资为子女购房的认定规则。该规定是为了平衡双方父母的利益，将各方父母的出资认定为赠与各自子女一方，从而达到双方就该不动产按份共有的效果。[1]126双方父母出资购房的，并未贯彻登记推定规则，不因产权登记在谁名下而视为出资仅赠与谁，也未按照《婚姻法解释（二）》第22条，在父母没有明确表示出资仅赠与一方时，出资视为赠与夫妻双方。该条款的规定，是最高人民法院有意为之，为了处理现实中父母利益的冲突，双方父母为购房出资的，该出资视为赠与其子女一方。

综上，《婚姻法解释（三）》第7条确立的规则和意旨应是，父母出资为子女购房，登记在一方子女名下的，出资视为赠与其子女一方；双方父母分别部分出资时，部分出资视为各方对其子女的赠与。

（三）对父母赠与出资规则的反思

1.登记推定规则存在的缺陷

以外部登记行为来认定父母的赠与，有一定的道理。父母为子女购房出资的第一种情形，父母将房屋过户到子女名下，父母的行为反映了父母将房屋仅赠与子女的意思。问题在于，第二种情形下，子女自己购房，父母部分出资的，登记由子女办理，登记过程完全和父母无关，登记行为只能反映子女希望单独获得房屋产权的内心真意，并不能直接反映父母的意思。推定规则，应从当事人的行为，来推断其内心真意。而此处，以子女自己的登记行为，来认定父母的内心意思，其构造在逻辑上是不合理性的。而现实中第二种情形也较为普遍。

2.对父母赠与出资规则的反思

《婚姻法解释（二）》第22条婚后父母部分出资，应视为赠与夫妻双方，另有明确表示的除外。《婚姻法解释（三）》第7条规定了一方父母出资时的登记推定赠与规则，以及在双方父母出资时，没有明确表示的，双方父母的出资视为对各自子女的赠与。这两个条款确立的规则存在冲突。有观点指出《婚姻法解释（三）》第7条本身欠缺合理性，过于强调个人本位，夫妻的共有财产被减少了。[4]

《婚姻法解释（三）》第7条的规则，就是为了克服《婚姻法解释（二）》第22条实施以来的局限性：父母在赠与时做出明确表示的现象很少，以及夫妻闪婚闪离，若判决父母的部分出资赠与夫妻双方，会使当事人不认同法院判决。基于父母子女间的血缘关系，在父母没有明确表示时，界定其内心真意只能通过外部行为加以判断。[1]116-120最高人民法院的法官指出，只根据父母的明确表示来认定出资的归属不符合现实和国情，极少有父母签订房屋与子女配偶无关的协议，若离婚时出资认定为双方共有，则违背了父母的意愿，侵害了父母的利益。[2]

《婚姻法解释（三）》第7条有利于避免这种不公平现象的出现，保护父母的利益，但是以登记推定规则或者要求父母作出仅明确的意思表示，都存在问题，前者逻辑上有瑕疵，后者不符合国情。现行规定之间的冲突，也是导致司法实践出现不同裁判的原因。大多数实行共同财产制的国家，不论是大陆法系还是英美法系，都规定夫妻一方受赠所得的财产属于个人财产。[5]我国立法是否需要借鉴该规定，即父母的赠与原则上视为赠与其子女一方，来解决我国现行规定的不足，有待立法者随着以后司法实践的发展和民众观念的进一步明确，在未来作出决断。

三、房屋产权的归属

从法院的判决来看，一方父母部分出资为子女购房，产权登记在子女名下的，无论认定该出资是赠与双方，还是赠与一方，绝大多数法院都会认定房屋为夫妻共有，是夫妻的共同财产。但也有不同观点，认为房屋应由夫妻按份共有①参见《王某与郝某离婚纠纷二审民事判决书》，大连市中级人民法院（2014）大民一终字第1452号。或房屋归个人所有。[3]123

（一）房屋个人所有或按份共有的解释逻辑和弊端

房屋是子女个人所有的观点，建立在父母的出资是赠与其子女的基础上。父母的部分出资认定为赠与子女一方，那么购房就是一方用自己的财产购买，根据《婚姻法解释（三）》第10条的规定，一方婚前按揭购房，离婚财产分割时房屋可以认定为归登记人所有。只是离婚时得到房屋的一方应给另一方补偿。[1]122

婚后用个人财产购房，房屋仍是个人所有，没有争议。如果能够证明购房款全部来自个人财产，那么房屋归个人所有，但若用夫妻共同财产还了部分贷款，则情形有所不同。最高院在《婚姻法解释（三）》第10条的条文理解中明确指出，一方婚前购买按揭房，婚后用夫妻共同财产还贷的，房屋认定为共有或一方个人所有都是不对的。房产实际上是婚前个人财产和婚后共同财产的混合体。[1]166该条款只是为法院办理案件提供了一般的参考，其用了“可以”二字，可以把房产判给登记一方，也可以综合考量判给另一方。即使是参照《婚姻法解释（三）》第10条，也不能够直接得出房产必定属于登记一方的结论。其次，房屋若是一方的个人财产，其以极低的价格卖于第三人或免费赠与第三人，即使90%的贷款是用夫妻共同财产偿还的，登记人也是合法的有权处分，第三人将获得房屋的所有权。而夫妻间的损害赔偿，只有属于《婚姻法》第46条的法定情形，才能主张。②《婚姻法》第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。此时，夫妻一方并不能主张损害赔偿，这将侵害其利益。

极少数的观点支持房屋应由夫妻双方按份共有。《婚姻法解释（三）》第7条的价值取向从原来的“强调家庭一体性、夫妻财产共同共有模糊处理”朝“明晰产权、强化夫妻财产独立和公平”转变，房屋按份共有更适合此精神；认定房屋共同共有实际上是对《婚姻法解释三》第7条的背离。[6]房屋若按份共有，根据按份共有的理论，占份额2/3之上的共有人可以处分共有物，故当登记一方的出资达到2/3时，其处分依然是有权处分。正如认定房屋为个人财产时一样，若登记一方赠与他人或极低的价格卖于他人，另一方的损害赔偿要求难以得到支持，其利益将得不到保障。故认定房屋按份共有也应持否定态度。综上，房屋属于个人所有，还是夫妻按份共有，都存在不合理之处，房屋应由夫妻共同共有。但是，在父母部分出资视为赠与一方的个人财产时，如何解释房屋产权归夫妻共同共有，以及离婚时房产如何分割都有待进一步解释。

（二）共同共有的解释路径

经过上文的论证，父母的出资视为赠与子女一方，更为妥当。我国婚姻法允许夫妻在婚后拥有个人财产，若在结婚以后用个人财产买房并将产权登记在个人名下，房屋仍是登记人的个人财产，这也为我国法院的判决所承认。[7]但一方在婚后购买按揭房，用个人财产缴纳部分购房款，之后又用共同财产还贷的，不同于全部用个人财产买房的情形，所以房屋不应是一方的个人财产。

物权法规定，签订购房合同并办理房屋登记才能取得不动产所有权。但是婚姻法中的不动产取得规则略有不同，因婚后取得共同制，若婚后用共同财产买房的，即使房产仅登记在一方名下，实际上也是夫妻共有，即婚姻中婚后房屋的归属和实际出资有关。在结婚以后买房，根据婚后所得共同制，在夫妻双方没有明确约定房屋是个人财产时，房屋由双方共同共有。一方的个人财产用于婚后共同生活，若无共有的意思，离婚时个人财产及其自然增值可从共同财产中析出。最高院的法官也指出，若婚后一方父母为购房支付首付款，夫妻共同还贷，房屋登记在其子女名下的，首付款可以认定为赠与子女一方，离婚时该房屋由夫妻共同共有，首付款应认定归子女所有。个人财产婚后的自然增值归个人所有，离婚时首付款的增值也应判归个人所有。[2]

婚后用个人财产和夫妻共同财产买房，能否参照适用《婚姻法解释（三）》第10条？该条款规定的是离婚时房屋的分割，本身并没有明确规定房屋产权的归属，而且是在对房屋的分割协商不能解决时，可以判决产权归登记一方。且该条款适用于一方婚前签订购房合同的情形，因为婚后取得共同制的原则，婚前买房和婚后买房应有所区别。所以，《婚姻法解释（三）》第10条不能为不动产权的归属提供准则。

四、离婚时房产的分割

前文已经论证过，父母的出资应是对其子女的个人赠与，离婚时该出资及其增值也是其子女的个人财产。在不考虑其他因素时，夫妻共同出资的部分及其增值应由双方均分。故离婚财产分割的关键在于增值的计算。法律和相关的司法解释，对增值欠缺规定，各级法院适用的标准差别很大，故笔者在此对最高院提供的代表性增值计算标准予以分析。

最高院的法官在不同的著作或刊物中，对房屋增值部分提出过不同的计算标准，虽是针对婚前一方购买按揭房，但财产分割时，对本文的增值部分的计算同样适用。

第一种计算标准：若房屋判决归登记人，那么其应给另一方的补偿款为[共同还贷金额/总房价（房价款+利息）] ×离婚时房屋估值÷2。[3]168

第二种计算方式：夫妻双方应共同分割部分=夫妻共同还贷部分÷实际总房款（总房款本金+已还利息）×离婚时房屋的市价。[2]

第三种计算方式：房屋现价格÷房屋总成本（购买当时的价格+已经偿还的利息+其他费用）×夫妻共同还贷部分÷2；离婚时贷款还没有还清的，没有还的利息不计入成本。[8]

三种计算方式相比，仅在计算总房款时不同，第一种总房款包括房屋贷款应还的全部利息，第二种总房款仅包括已还利息，不包括离婚时未还利息，第三种包括了不动产的成本，包括了已还利息和其他费用（契税、印花税、中介费等），未将未还利息纳入。关于是否将未还利息纳入总房款的问题，如果未还利息纳入，那么夫妻一方即没有得到未来的升值收益，又要承担得到较少补偿款的结果，显示公平。[8]所以，未还利息不应纳入总房款。至于应购房中的其他费用是否也应纳入总房款的问题，严格来说，交易中的其他费用，不是购房款，但是其是购买房屋必须要支出的费用，房屋是双方的共同财产，收益应共享，负担也要共担，故该部分费用也应纳入。综上，第三种计算方式对夫妻双方更为公平。