任 芙 英

(运城学院 政法系，山西 运城 044000)

2017年6月27日通过的《行政诉讼法》修正案确定了检察机关作为起诉人提起行政公益诉讼，标志着我国行政公益诉讼制度的正式确立。2018年2月，两高分别通过了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，《解释》对行政公益诉讼作出了诉前程序与诉讼程序两个阶段的制度安排。全国试点的大量数据表明，“诉前程序和提起诉讼”的双轨制模式[1]成效卓著，约75.4%的行政机关在诉前程序中自行纠正了行政违法行为[2]。试点之前的行政公益诉讼在涉案范围上涵盖了文体、国税、规划、环保等不同领域。[3]然而，从《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》开始，试点方案采取了列举式的方法，将行政公益诉讼类型限定在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等三个领域。虽然《行政诉讼法》第二十五条因增加了食品药品安全案件而将受案范围扩展为四个领域，但仍然采取列举的方法对受案范围作出了限定。对此，有学者认为，从行政法法理来看，此种列举式规定不应当被视为排他性的，对公共利益造成侵害的违法行政行为，都应当属于行政公益诉讼的受案范围。姜明安教授也认为检察机关对行政违法行为的监督重点还应当包括公共安全领域和房屋拆迁、土地征收领域。[4]同时，检察机关在司法实践中也作出了有益的探索。例如，山西省检察院发布的典型案例中，运城市盐湖区检察院办理的违法使用、改造古建筑文物案件中，检察机关将文物、古建筑等文化遗产的保护也纳入了行政公益诉讼的范围。[5]还有学者认为检察机关被确定为行政公益诉讼的唯一起诉人，在严格限定起诉主体的情况下，再严格限定案件范围，必然导致案件类型趋同，监督范畴过于狭窄，制度设置的作用难以施展。[6]从行政诉讼法的立法传统来看，限定受案范围是其区别于民事诉讼的重要内容，行政公益诉讼作为其分支，是否还有限定受案范围之必要？

一、诉前程序的案件范围：扩大范围或保持克制

(一)“公共利益”概念不明决定了检察权应当克制

我国行政公益诉讼制度设立的初衷是因违法行使行政权或者消极、拖延、拒绝行使行政权导致国家、公共利益受到侵害，而具体的公民、法人和其他组织与侵害公共利益的行政行为之间没有法律上认可的“利害关系”，不具有原告资格，无权启动主观诉讼。因此，检察机关应当发挥其法律监督机关的应有之义，成为维护公共利益，启动行政公益诉讼的当然主体。何为“公共利益”？纵观我国的法律文本，虽然多处出现公共利益条款，但是缺乏具体的概念界定。还有学者以为对公共利益进行概念界定仅具有工具性价值。[7]

在无法科学、准确地归纳公共利益概念的情况下，学界首先统一的观点是公共利益的主体应当是不特定多数人。笔者认为这一观点的关键在于“不特定”而非“多数人”。前文姜明安教授谈及的房屋拆迁、土地征收行为时常涉及多数人，若不能积极妥善处理，极易激发群体性信访事件，成为当地社会不安定因素，应当被确定为监督行政权力违法的重点领域，但却不宜被纳入行政公益诉讼的范围。理由有三：第一，虽然行政征收行为涉及人数众多，但行政征收的对象是具体的被征收户，是“特定的多数人”；第二，若被征收户认为行政征收行为违法，可以通过主观诉讼的方式维护自己合法权益，无需他人代劳；第三，即便诉讼人数庞大，也可以采取代表诉讼或者合并审理的方式解决。再例如，山西省人民检察院公布的典型案例中，长治市城区检察院承办的91户家庭违规享受保障性住房一案，表面看起来只涉及“特定的”91套保障性住房，但由于行政机关的违法行为，导致国家廉租住房补贴被冒领，同时变相地剥夺了符合保障性住房条件的其他不特定人的权利。因此，公共利益的主体不应单纯以人数多寡作为界定标准。公共利益是一个整体性、开放性的概念，其主体应为不能确定的多数人。

在内涵、外延均不明确的情况下，公共利益极有可能成为一项弹性标准，导致行政公益诉讼被滥用。实践中，因公共利益概念不明确被滥用的情形屡见不鲜。例如，《宪法》《物权法》《土地管理法》中规定，行政征收的前提仅是“为了公共利益的需要”，然而，有些地方政府以公益项目之名行商业开发之实的做法并不罕见。生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让四类案件属于集中体现不特定多数人利益的范畴，行政公益诉讼将该四类案件纳入受案范围符合我国目前的实际需要。

(二)谦抑性原则决定了检察权应当克制

谦抑性是刑法领域中的概念，是指“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”[8]。该原则本质上是要求公权力自我抑制，避免张扬扩张，以保护公民权利。检察机关作为刑事司法程序中的重要主体，承担着批准逮捕、审查起诉、提起公诉等职责，因此，谦抑性是检察机关行使公诉权时应当遵循的基本原则。笔者以为，行政公益诉讼中，检察机关同样应当自我克制，遵循谦抑性原则。

第一，检察权行使遵循的基本原则应当始终一致，否则会造成权力分裂和混乱。检察权并非单一的国家权力，而是一个包括公诉权、支持起诉权、公益诉讼权等多种权力在内的权力束。不同权力由检察机关不同部门行使，各部门之间存在衔接配合。若在批捕、公诉部门适用谦抑性原则，而在承担行政公益诉讼的检察监督部门主张检察权扩张，必然会导致权力性质分裂和无所适从。

第二，保持谦抑性有利于检察机关处理与行政机关的权力边界，否则会造成干预行政权的嫌疑。行政权的焦点是管理，检察权的侧重是监督。两种权力均来源于人大，但权力的性质和范围不同。行政公益诉讼是检察权直接监督行政权的方式之一，其本质是助力行政机关依法行政，共同维护人民根本利益。其监督方式绝不是代行行政权或者直接干预行政权，而是给行政机关提供一个自我纠正的程序。零诉讼是行政公益诉讼诉前程序制度设计的理想目标。[9]检察机关在发现案件线索时，并非直接诉诸法院，而是启动诉前程序，作出柔性的检察建议，目的就是提醒行政机关对其行为重新审视，防止行政权偏离法治的轨道。若行政机关置若罔闻，检察机关会启动诉讼程序，由人民法院对行政行为是否违法导致公益受损作出实质性的判断。因此，检察权监督行政权不具有最终判断权，应当坚持有限干预原则。

(三)资源配置不足客观上决定了检察权应当克制

在检察系统内部，多年来存在“重刑轻民”的传统。批捕、起诉作为检察机关的重要业务部门，资源适度倾斜是不言而喻的。同时，因配合国家监察体制改革，2018年全国各级检察机关完成了反贪职能及人员的转隶工作。检察机关内部的可支配资源尤其是人力资源受到了一定程度的影响。

按照最高人民检察院的职能分工及工作部署，行政公益诉讼案件由民事行政检察部门负责，包括行政公益诉讼的立案审查、调查核实、检察建议、提起诉讼和出庭支持诉讼等。而民事行政检察部门的固有职能还包括监督人民法院作出的已生效民事、行政裁判结果，监督审判人员在审判程序中的违法行为，处理当事人申诉，提起抗诉等。那么，面对案件类型增加、业务范围扩大的现实，检察机关是否能够从容应对？2019年最高人民检察院工作报告中载明，检察机关2018全年办理公益诉讼案件数量为113160件，其中民事公益诉讼4393件、行政公益诉讼108767件，实现了全国县级检察院办理公益诉讼案件全覆盖。刑事、民事、行政违法情形监督447940件次，同比上升22.4%。民事、行政申诉案件持续上升的态势，导致案件存量陡增，案件大量积压。这样的情况使得检察机关办案压力增大，尤其是基层检察机关。以山西省交城县人民检察院为例，全院行政在编人员31人，民事行政检察科包括分管领导在内不足5人。交城县检察院2019年工作报告中总结，2018年交城县检察院共办理行政公益诉讼案件33件，开展专项整治行动一项，办理首例文物保护案和人防工程易地建设费征收案，对全县范围内两大网络餐饮服务平台中共两百多家入网商户进行调查。同时，民事行政检察科2018年度共受理审查各类民事行政案件66件，共受理对民事生效判决、裁定的监督案件6件，支持起诉13件，支持社会弱势群体起诉9件。肯定工作成绩的同时，工作强度之高也是显而易见的。同交城县检察院类似，基层检察机关普遍存在案多人少的情况，甚至有的基层检察院还存在民事行政检察科“一人科室”的现象。如此资源配置尤其是人力资源严重短缺制约了行政公益诉讼业务的开展，也决定了行政公益诉讼范围不宜进一步扩张。

首先，检察机关内部机构设置的滞后性无法适应日益增长的公益诉讼需求，扩大行政公益诉讼范围的条件尚不具备，应当改革检察机关内设机构，凸显行政公益诉讼独立性。制度建立初期，行政公益诉讼的监督属性使该职权天然归属于民事行政检察部门，导致公益诉讼与民事、行政检察监督职能被压缩在一个机构。如此设置，能够办好行政公益诉讼既定范围中的案件尚属不易，扩大受案范围缺乏可行性。因此，检察监督职能复杂化与部门薄弱现实矛盾突出，检察机关内设机构改革势在必行。2018年12月4日，中共中央办公厅印发了《最高人民检察院职能配置、内设机构和人员编制规定》，确立了刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”法律监督总体布局，按照检察监督的侧重不同，重新组建了十个检察厅。其中第八检察厅独立处理公益诉讼案件。随后，最高人民检察院紧扣深化体制改革主题，印发《关于推进省以下人民检察院内设机构改革工作的通知》，要求各级检察院在2019年2月前形成内设机构改革方案，3月底前基本完成内设机构改革任务。由此可见，2019年是检察机关职能重塑的关键之年，也为行政公益诉讼的深入开展提供了崭新的契机。在独立设置行政公益诉讼检察监督机构的前提下，适时拓展行政公益诉讼范围才存在新的可能。

其次，数量有限的员额检察官无法适应日益增长的行政公益诉讼需求，扩大行政公益诉讼范围会导致办案人员与案件数量失衡，应当建立顺畅的人员遴选流动机制，并按照一定比例为员额检察官配备相应的检察辅助人员。员额制改革是近两年司法体制改革的一项重要内容。员额制改革的初衷是选拔优秀检察官，并将员额检察官从具体烦琐的事务性工作中解放出来，确保员额检察官有足够的精力研究案件，最终落实司法责任制。然而，员额制改革后，只有入额检察官才拥有独立办案的权力，客观上造成了办案人员数量更加短缺的结果。加之检察辅助人员配备不到位，职责范围不明晰，导致事务性工作和业务性工作并无明确的区分标准。假若不考虑检察官队伍建设而一味强调行政公益诉讼范围的扩大，最终可能导致员额检察官疲于应对案件，职业幸福感降低。面对这一情况，检察机关应当率先重视检察队伍培养，逐级建立检察官遴选制度并使之常态化。同时，在《检察官法》第十条规定的任职条件基础上建立多方位人才流动机制，将符合条件的法官、律师、法学科研院所中的专家学者等引入检察系统，充实检察官队伍，提高检察官职业素养，为进一步展开“四大检察”监督包括行政公益诉讼业务聚集力量。

再次，专业人才短缺无法适应行政公益诉讼专业性特点，应当建立行政公益诉讼专家聘用制度，创设灵活的人才合作机制。行政公益诉讼涉及环境污染、生态保护、食品药品安全等专业性极强的领域。例如水污染案件中需要证明何种元素超标，是否达到污染标准，后期治理技术及费用如何确定；土壤污染、空气污染、食品安全等案件同样面临亟需解决的专业性问题。要求检察官具备行政公益诉讼所需的全部专业知识明显不符合现实。检察机关应当聘用行政公益诉讼相关领域的专家，组建专家库或者与高校科研机构建立横向合作项目，委托高校科研机构对案件进行专业评估。甚至在环境污染案件中可以委托具备环境影响评价资质的社会中介机构进行专业性评价。被聘专家、高校科研机构或社会中介组织就行政公益诉讼案件提供专家咨询意见书或者综合治理评估报告，作为判断公共利益是否被持续侵害的证据依据。

综上，行政公益诉讼诉前程序确定的受案范围扩张的时机尚不成熟，采取保守的立法态度是衡量多方因素后的结果。

二、案件线索来源：单一渠道或多元机制

自试点工作开展以来，最高人民检察院采取了定期公布案件统计数据、发布典型案例、表彰贡献突出单位等行政性手段推进行政公益诉讼。同时，各地行政机关也纷纷采取积极态度予以回应。例如，2017年8月27日，海南省委办公厅和省政府办公厅联合下发了《关于支持检察机关依法开展公益诉讼的通知》，并于2017年9月20日召开了行政公益诉讼联席会议，要求省政府各职能部门支持配合人民检察院的行政公益诉讼工作。再如，2018年1月17日，最高检和国土资源部联合发布了《关于加强协作推进行政公益诉讼促进法治国土建设的意见》，构建了案件信息共享制度、重大情况通报制度、联合开展专项行动、联合培训制度、联席会议制度和日常联络制度，要求检察机关与国土资源行政管理部门强化协作、相互配合。在各方共同努力下，各地行政公益诉讼案件数量呈现出几何级增长。根据最高检官网公布的数据，仅2018年上半年，检察机关办理公益诉讼案件18775件，其中诉前程序18031件、提起诉讼744件。这样快速的增长能否在行政公益诉讼常态化之后继续保持？检察院内部“自上而下”的推进模式后续效应如何？回答这些问题都绕不开一个关键因素——案件线索来源。

《行政诉讼法》及最高检发布的典型案例就案件来源上都笼统地表述为检察机关在“履行职责中”发现。《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》中明确，案件线索仅限于检察机关在履行职责中发现的情形。因此，行政公益诉讼案件呈现出单一性线索来源的特点。然而，案件线索来源的单一性限制了案件数量，必然导致案件范围过于狭窄，案件类型同质化现象严重，不符合行政公益诉讼的制度设想。同时，纵观行政公益诉讼的制度设计，与案件线索来源单一性相关联的是行政公益诉讼起诉人的唯一性和受案范围的有限性。为了行政公益诉讼有序开展，《行政诉讼法》排除了公益组织提起诉讼的方式，选择了检察机关作为起诉人，成为启动行政公益诉讼的唯一主体。又如前文所述，行政公益诉讼的案件范围被限定在四个领域内。笔者认为，在严格限定案件范围和设定唯一主体的情况下，再限定案件线索来源于检察机关“履行职责”，很难保证行政公益诉讼制度的实施效果，无法完成既定的立法目标。因此，在不突破案件范围和确保唯一起诉人资格的前提下，行政公益诉讼应当建立上级机关专项组织、办案机关走访摸排、其他单位有效移送、人民群众积极参与的线索来源多元化机制。

首先，行政公益诉讼应当发挥检察机关垂直领导的组织优势，由上级检察机关对检察公益诉讼进行业务指导，并选定公共利益受损的突出领域，定期组织专项监督行动。

行政公益诉讼作为一项新兴的从无到有、从局部试点到全面常态化的制度，办案机关缺乏成熟的经验，需要上级检察机关确立统一的办案流程。例如，最高人民检察院制定了《行政公益诉讼案件办案指南(试行)》，就案件办理的一般程序、涉案各领域的重点问题、常见法律法规对地方各级检察机关进行了具体的指导。同时还发布了检察公益诉讼十大典型案例，为公益诉讼案件提供了指引和参考。实践中，生态环境和自然资源保护领域的行政公益诉讼往往会涉及多个行政区域，需要跨区域检察机关相互协同配合。2018年，全国许多省市检察机关借助公益诉讼制度正式确立的契机，结合自身生态环境和自然资源保护的特点，开展保护“母亲河”“生态源头”等检察公益诉讼专项行动。例如，湖北检察机关确定从2018年6月起将开展为期一年半的长江流域生态保护公益诉讼专项行动；山西省检察院于2018年3月起部署开展“自然保护区”“饮用水水源地保护”“国有文物保护”三个公益诉讼专项活动；浙江省衢州市检察机关自2018年4月部署开展为期一年的钱江源生态环境和资源保护公益诉讼专项行动。这些专项行动中必然会涌现出大量的案件线索。定期开展检察公益诉讼专项行动也会成为案件线索的固定来源之一。

其次，行政公益诉讼应当发挥检察机关主动监督的作用，主动摸排案件线索。

行政机关和检察机关都扮演着公共利益的守护人的角色，但二者分工不同，行政权倾向于社会事务管理，检察权倾向于法律外部监督。行政公益诉讼的本质是检察权监督行政权，防止不当行政行为侵害国家利益和公共利益。检察监督与被动的司法审查不同，具有主动性，但检察监督绝不是将检察权与行政权对立，保护公共利益是行政权和检察权的共同目标。因此，在目前行政机关普遍对行政公益诉讼积极回应的背景下，检察机关可以与行政机关建立常规联席会议，主动走访环保、水利、林业、国土、公安等主要行政机关，走访当地重点企业，走访舆情突出的农村集体组织，摸排一批有价值的公益诉讼案件线索，通过诉前程序督促行政机关自觉重塑执法环境，也使行政公益诉讼成为督促之诉、协同之诉。

第三，行政公益诉讼应当与人大监督、司法审查、国家监察形成合力，将人大监督、司法审查、甚至国家监察中发现的线索转化为行政公益诉讼案件线索。

2018年宪法修正案增加了监察委员会的相关规定，完成了“一府一委两院”的横向权力配置，进一步完善了我国的权力监督模式，形成了人大立法监督、法院司法审查、监委全面监督等形式多样的综合监督模式。行政公益诉讼实质上是检察监督，是我国综合监督模式中的一个重要环节。我国权力监督方式虽多，但侧重不同。人大监督侧重审查行政立法合法性，听取政府工作报告，对特定问题进行询问和质询等；人民法院的司法审查主要体现为事后监督、被动审查；监委主要针对所有行使公权力的人员进行全面监督。综合监督模式的设立有利于各种监督方式互相配合，形成合力将权力置于阳光下、装进笼子里。因此，在人大监督、司法审查、监委监督的过程中发现行政机关存在不作为、乱作为危害国家利益或公共利益的情形时，应当采取公函、建议等形式将线索提供给检察机关。

第四，行政公益诉讼应保障人民群众参与社会事务管理的宪法权利，建立有序的舆情反馈渠道。

根据《宪法》第四十一条之规定，公民对任何国家机关及其工作人员的工作有提出批评、建议的权利；针对侵犯其权益的行为有申诉、控告的权利；针对不法行为有揭发检举的权利。《环境保护法》第五十七条规定公民对污染环境、破坏生态的行为以及不依法履行职责的行为拥有举报的权利。实践中，纵观各级检察机关发布的典型案例，其中不乏群众反映强烈的环境污染案例。协同发展、基层治理、公众参与是国家治理体系科学化、现代化的重要特征。批评、建议和申诉、控告、检举权的正当行使是公民参与国家治理的基本形式。引导公众广泛、有序地参与国家治理有利于现代国家治理体系的建立和完善，也符合公益诉讼维护国家、社会公共利益的根本立法宗旨。因此，关注舆情，建立有序的群众意见反馈渠道是保障行政公益诉讼案件线索来源的重要手段。

三、行政公益诉讼稳定持续发展：有限扩张与持续多元

行政公益诉讼的稳定持续发展是受案范围的有限扩张与线索来源的持续多元双重作用的结果。笔者认为，在行政公益诉讼制度全面推行之初期，明确的案件范围和稳定的线索来源是诉前程序的亟需解决的问题。对于一项初步确立、尚在探索中制度，采取审慎的态度限定受案范围是比较稳妥的选择。但将行政公益诉讼局限于个别领域绝不是立法本意。行政公益诉讼试点方案和《行政诉讼法》第二十五条中均采取了“列举+等”的立法模式。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的相关规定，法律规范在列举典型事项后又以“等”词语进行表述的，属于不完全列举。因此，此处的“等”属“等外等”。该模式运用“等”作为兜底条款，既防止了立法僵化，又为适度扩大受案范围留下了余地，体现了科学的立法技术。现阶段，在受案范围有限的情况下，案件线索来源的多元化是行政公益诉讼稳定持续发展的重要保障。要建立行政公益诉讼长效机制，防止“运动式”的监督，大范围地发挥行政公益诉讼制度的监督功能，促进检察权与行政权形成良性互动。随着公益意识逐步觉醒和行政执法日趋规范，公共利益维护机制不断健全。届时，扩大行政公益诉讼案件范围的时机或已成熟，可以适时采取法定方式对行政公益诉讼受案范围进行扩大解释，既要防止行政公益诉讼案件范围的无限扩张，又要充分发挥“等外等”的现实作用。