王学敏

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

0 引 言

事实意义上的损害广泛而复杂，如何确定赔偿损害范围是侵权责任法的基础性问题。由事实损害走向法律损害的辨别通常借助法技术过滤工具得以实现，而在其背后往往蕴含着维护行为自由抑或保障受害人权利的法政策考量。倘若公共政策更趋向于保障行为自由，则必然通过责任要件或法律效果等法技术工具限制受害人的索赔条件，而假如公共政策更倾向于维护受害人遭受的损害，则其责任要件或赔偿条件可能会有所缓和。本文立足于侵权损害赔偿范围的公共政策，从归责原则、构成要件、法律效果、法律解释四个角度出发，探寻在损害赔偿范围确定过程中须考量的法律政策因素。

1 归责原则

侵权损害赔偿范围的实现须依赖于特定的归责原则。归责原则具有明确保护原告或被告的政策导向性，并通过法律规范予以固定。归责原则是一个动态、开放的体系，立法者须综合考虑道德观念、公平效率、公共利益、社会变迁、传统习惯等因素[1]44，合理分配特殊侵权类型的归责基础。

1.1 过错责任原则

良好的公共政策应让损害停留在发生之处，除非被控方具有可归责性等特殊事由。[2]50近代以来，各国侵权法都将过错责任原则确立为最基本的归责原则。我国侵权责任法明确坚持社会本位原则，从而促进社会和谐稳定，过错责任原则在保障行为自由的同时，呈现保护受害人合法权益、分散社会风险的倾向：

(1)过失客观化。为强化保障弱者权利、降低受害人的举证责任标准，我国并未采纳严格的个人责任，而是强调过失标准的客观化、类型化，以发挥侵权法分散社会风险的价值。基于此，过失的判断过程是将行为人所实施的“现实行为”，与在同一情形下尽到必要注意义务的行为人应实施的“应为行为”进行比较，倘若二者仍有差距，则认定行为人疏于尽到社会生活的必要注意，存在过失。[3]299同时，根据不同群体、不同职业、当事人之间的关系等区分过失的标准。例如，医务人员在对患者从事诊疗活动时，须尽到相同医疗活动领域内合格专业人员的注意义务。

(2)创设补充责任。在多数人侵权领域，为充分填补受害人遭受的损害，侵权法可令因果关系概率程度较低、距离损害较远的安全保障义务人、劳务派遣单位、教育机构等非常规主体承担其过错相应的补充责任。以第三人侵权时教育机构的补充责任为例，法律令未尽到管理职责的教育机构承担与其过错相应的补充责任，有利于充分保障受害人的合法权益，促使教育机构实际落实其管理职责。

(3)过错推定的广泛运用。为回应风险社会的举证困难问题、合理分配双方当事人的权利义务，侵权责任法扩张了过错推定原则的适用范围，即在行为人对危险事故具有一定控制力的领域，实行举证责任倒置。例如，基于保护无民事行为能力人的政策理念，《侵权责任法》第38条规定须由教育机构负担其尽到教育、管理职能的证明责任。与此同时，侵权法并非一味忽视行为人的利益。例如，为缓解紧张的医患关系、促进医学科学之发展，《侵权责任法》废止了《民事证据推定》第4条的过错推定原则，将其回归于传统的过错责任原则，从而给予医疗机构容留更多的专业诊治空间。

1.2 无过错责任原则

伴随着社会本位对个人本位的取代，侵权法淡化了对不法行为的制裁功能，其侧重于分配正义的理念，要求强化分散社会风险的功能。为符合社会和谐稳定的政策导向与立法本位的变化，无过错责任的适用范围随之扩张，呈现如下特点：

(1)二元制理论基础。根据无过错责任蕴含的政策考量因素不同，法律可令从事高度危险性、技术性活动(危险)或对损害事故具有较高控制力(控制力)的行为人承担无过错责任。如侵权法在高度危险物致害责任、产品责任、环境污染责任、机动车与非机动车驾驶人、行人的交通事故责任、饲养动物致害责任等领域设置无过错责任原则，以协调权益保护与行为自由的关系，并通过经营成本发挥其预防损害的功能。

为了回应公共政策的变化，强调对某类受害人的特殊保护，法律可基于“危险”或“控制力”等归责事由修改或补充某类无过错责任的类型，如美国、德国等为强化消费者保护的公共政策，产品责任的归责原则经历了从过错责任到过错推定，再到无过错责任的转变[4]397-416，也可通过解释成文法规则的方法，使某种过错责任的特殊侵权类型趋近于过错推定或无过错责任。

(2)责任集体化。基于保护弱者合法权益、促进社会和谐稳定的政策理念，侵权法还可令与损害后果具有特定关系的无过错当事人与加害人承担连带责任，即当数人侵权造成他人损害时，可打破数人责任构成的整体性原则，令每个足以导致损害发生的行为人承担连带责任。如在建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致害的情形，本应由建设单位承担赔偿责任。但基于现实中建筑物、构筑物倒塌事故频发的现象，为维护人民的人身、财产安全，《侵权责任法》第86条规定由不具有责任构成整体性的建设单位与施工单位承担连带责任。

1.3 公平责任

严格意义上讲，公平责任并非独立的归责原则，而是一种损失分担机制。但其作为行为人与受害人的利益调节器，在以归责原则为核心的侵权责任不能实现救济时，充任了社会风险的分配工具。[5]106

原则上法律不应直接将公平作为确定赔偿责任的依据，但为了回应公共政策的现实需要，侵权法可基于各种价值的综合衡量，针对双方当事人均无过错的特殊情形适用公平责任，以保持制度体系的刚性。例如，在因自然原因引发的紧急避险致害案件中，基于公平正义的政策导向式思考，《侵权责任法》第31条赋予法院自由裁量权，在具体案件中可综合考量避险人的受益情况、受害人的损害严重程度、双方的经济状况等因素，从而确定是否应予以避险人适当的补偿。

同时，为防止法院滥用公平责任的一般规定、出现“同案不同判”的现象，法律应设置适用公平责任的具体情形，以减少一般规定的调整空间。例如，我国先后在重庆、济南、南京等地发生了以建筑物中抛掷物、坠落物致害事故，此类案件难以确定具体侵权人，而受害人遭受的损害又通常较为严重，出现了由可能的加害人承担连带责任或公平责任，抑或由受害人自行承担责任的分歧。为了统一审判依据、合理解决纠纷，《侵权责任法》第87条规定由可能的加害人承担公平责任，从而通过分散风险解决疑难问题，实现促进社会和谐稳定的效果。

2 构成要件

法院在判断事实意义的损害能否获得法律救济时，不能仅局限于形式推理，而应注重法律与社会现实的互动[6]81，将政策导向式的思考贯穿于侵权责任构成之中，充分考虑司法裁判的社会效应。

2.1 损害

公共政策对事实意义损害的筛选体现于只有介入民事权利或侵权责任等成为要件意义的损害，才可成为侵权法的调整范围。轻微损害不应纳入调整范围，对此法院可直接借助法律或相关政策性文件做出判断。即使侵权行为无监测数据证明或并未超出管制规范形式标准的限度，也不应以此排除受害人依实质标准可获得的救济权。

同时，对损害严重程度的评价须区分受害人身份的特殊性，即当公众人物遭受程度较轻的名誉损害不可请求救济。对于特定侵权类型，还须满足损害结构形态之要求。例如，应区分财产损害与非财产损害的可补救性，《侵权责任法》第22条规定：只有当其遭受满足一定条件的严重精神损害时才可获得赔偿。又如，为避免滥诉，遭受轻微损害的不特定多数人之集合不能构成大规模侵权。[7]961-1063除大规模事故侵权外，因产品瑕疵或接触有害物质等原因形成的大规模暴露侵权也应拟制为集合损害。[8]115

2.2 违法性

违法性的判断蕴含政策选择，须考虑受害权益种类、行为人加害方式、行为人是否知悉侵害客体、行为人活动自由及社会公共利益等因素。[9]195以德国、我国台湾地区为代表，不法行为经公共政策之评价形成了以侵害权益型、违反保护义务型和故意背俗型侵权为核心的封闭体系。特别是违反保护义务型侵权，其包括违反民法典及其以外相关条款的民事责任，为公共政策的实现提供了便利平台。[10]4我国虽未明确规定违反保护义务的侵权责任，却可通过管制规范判断是否构成对注意义务的违反；[11]62也可通过回答是否违反公共利益来实现对其违法性的甄别。

基于立法政策的考量，应承认违法性区别法益保护原则，区分人身损害、财产损害、纯粹经济损失的可补救性。例如，根据“蛋壳脑袋规则”(eggshell skull)，在确定人身损害行为人的责任时，虽然受害人有特殊体质，但不能因此减轻行为人的赔偿责任。如果是行为人开车追撞到运送炸药的汽车而引起爆炸导致了财产损失，由于人与物在法益保护的衡量上不能等量齐观，所以不能完全适用“蛋壳脑袋规则”。[12]126对于纯粹经济损失，由于其具有非显著性、不公开性、损害范围的不确定性等特点，在违法性判断时须结合行为人是否故意、行为人的可预见性、利益损失的重要性、潜在的原告数量、保险制度等因素，适当限制加害人的赔偿责任。例如，法院基于下列政策考量驳回某医院索赔停电期间营业损失的诉讼请求：首先，因电力企业过失而不能提供电力，从而致使消费者遭受经济损失时，其作为法定的供应者不承担赔偿责任；其次，事故发生后，人身或物品未遭受损害的情况下，给人们带来的经济损失较为轻微，对此应负容忍义务；最后，若被害人对此等意外事故具有经济上的损失赔偿请求权，则其权利边界将愈加宽广，这样有违社会公平正义。

2.3 因果关系

因果关系是损害可补救性的主要筛选工具，也是法院促成公共政策在社会中应用的主要手段。[13]60-61美国法中，因果关系分为事实因果关系与法律因果关系，其中事实因果关系主要是规范逻辑问题，也在一定程度上涉及政策判断；而法律因果关系则是法政策考量的有效工具，法院常常利用“可预见说”“直接因果关系说”“限制可预见说”“实质因素说”等实现其欲达成的公共政策。德国法中，因果关系可区分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，其中前者是侵权行为是否是危害结果发生条件的事实判断，而后者则明显涉及相当性、法规目的等政策考量。

在我国，公共政策对侵权损害赔偿的过滤途径主要有二：

其一，通过“条件说”与“相当性”进行政策性检视或价值判断，以排除不同寻常或过于遥远的损害。对此，在借助专业鉴定及经验法则认定因果关系后，法院通常将理性人的可预见性作为实现公共政策的路径。[14]1275当社会共识认为加害行为通常引发此类损害时，则可据此认定符合因果关系的“相当性”。另外，也须根据不同损害类型进一步考量法律因果关系的其他政策性因素。例如，由于车辆贬值损失的类型具有多样性,实务上多根据其不同类型对因果关系提出不同要求。[15]79又如，威斯康星州在判断侵权行为与精神损害的因果关系时，须结合行为人的经济状况、可归责性、损害的远隔性、诉讼闸门等综合考量。

其二，“条件说”与“相当性”以生活经验或可预见性为基础，有时尚不足以实现公共政策的预设目标，还需以立法者意欲达到法规目的作为补充。对此，法规目的说要求法院结合保护性规范、政策需求、立法目的等，同时考虑下列要素：原告是否属于法规意图保护的主体、损害类型是否属于法益保护范围、损害形成的方式是否是规范调整的危险等。[16]285例如，《医疗事故处理条例》第2条规定：受害人可凭借医疗机构违反部门规章或诊疗护理规范、常规等认定诊疗活动是否构成医疗事故。在特定情况下，为充分发挥公共政策对赔偿范围的确定作用、强化结果的妥当性，规范目的能够突破相当因果关系的限制。例如，基于优先保护受害人的政策理念，规范目的理论涵盖了受害人因其特殊体质或身份出现的、不符合相当性的损害，从而将发生概率较低的侵害也视为符合“相当性”。[17]30

2.4 过 错

为适应公共政策的需求，法院可通过立法目的或政策理念等影响注意义务及过错认定。首先，法院可通过政策导向式的思考，认定双方是否存在特定法律关系或负有注意义务。[18]239-240例如，为维护辖区居民的合法权益及社会和谐稳定，国有电力单位负有及时调整高压线高度、避免妨害他人正常活动的注意义务。为了保障乘客安全、严厉打击交通违法行为，司机驾驶机动车驶入公路时，负有查看车辆码表是否毁坏的注意义务。[19]119其次，法院在进行过错评价时，可在一定程度上区分行为人身份，适当提高或降低特定人群的注意义务。例如，相对于普通民众而言，公众人物在发表网络言论时应承担更高的注意义务。

3 责任效果

3.1 救济渠道

为了实现对原告的救济，依据公共政策精神的导向，在赔偿范围的确定过程中可综合多种救济渠道：

其一，对于损害后果较为严重的侵权，法院有权责令行为人同时承担刑事、行政、民事责任；或在行为人主观恶意明显的案件中，应根据立法政策施加惩罚性赔偿。[20]363-364

其二，灵活运用《侵权责任法》第15条规定的八种责任承担方式。对于责令被告承担禁令式责任，或者原地恢复原状可能会造成较大社会财富浪费的，法院可判决由建设单位通过异地补植的方式恢复生态容量；如果恢复原状虽然可能，但费用过巨或时间过长，则应从高效配置市场资源原则出发，以金钱赔偿代替恢复原状[21]463-464；赔礼道歉原则上仅适用于受害人遭受精神损害的情形，倘若行为人拒绝履行赔礼道歉的民事责任，法院有权通过登报、互联网等方式实现维护受害人名誉权的社会效果。

其三，为了回应风险社会的挑战，法院须先后运用强制保险、商业保险、侵权损害赔偿、交通事故社会救助基金等填补受害人遭受的损害。当损害发生后，倘若由行为人和受害人直接参与损害填补，则可能由于诉讼程序等因素，而给受害人行使损害赔偿请求权造成负担的，在实践中往往由保险公司充当财务中间人的地位。此举会令行为人在利益衡量中处于有利地位。为实现三者利益的平衡，法律规定了一项法定债权让与制度，即允许保险公司先行赔付后再向行为人行使追索权。以交强险为例，交强险具有社会公益性质，它是国家根据公共政策的需要强制推行的保险，从而实现保障受害人及社会大众利益的根本目的，因此不能适用无责任限额的标准赔偿，亦不能以未充分说明、协商为由，排除投保人选择保险期间即时生效的权利。

3.2 损害赔偿

完全赔偿原则是经过政策因素过滤、扣减后的损害予以填补的制度，是实现行为人与受害人之间利益平衡的重要法政策工具。[22]435-468只要责任成立，法院无须考虑行为人的过错程度或经济状况等因素而全部赔偿，对于维持侵权责任法的体系刚性、限制法院的自由裁量权具有重要意义。但在特殊情况下，为实现特定的法政策目标，可基于过失相抵、限额赔偿规则、惩罚性赔偿等途径突破完全赔偿原则，强化案件结果的妥当性。[23]109例如，《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿无非是通过震慑、惩罚生产者和消费者来保障产品安全的举措。对此，法院须结合公共政策或社会效果等因素，斟酌行为人的可责难性及经济状况、潜在危险性、诉讼费用、与填补性损害赔偿的比例等，在法定范围内具体确定惩罚性赔偿的金额。[24]869-930

由于某类损害的法律属性较为浓厚，机械照搬完全赔偿原则难以当然生效，法院须运用公共政策蕴含的价值判断来确定赔偿范围。首先，只有当遭受严重的精神损害时才能获得救济，但并不意味着法院必须判决数额较大的精神损害抚慰金，而应充分考虑行为人的归责性程度、不法行为的实施方式或场合、不法行为的结果、行为人的获利状况、受诉地的经济水平等因素。例如，在侵害隐私权的案件中，被告某保险公司非法收集、利用原告个人信息，多次致电推销车辆保险，侵扰了原告正常生活。该案经媒体报道后在社会上造成了较大影响，故法院支持原告1元精神损害抚慰金的诉讼请求。其次，在人身损害案件中，丧失工作能力的补救具有社会保障作用，须结合政策因素确定其赔偿数额。例如，在法院已经判决给予一定伤残补助的情况下，由于20年后物价上涨、经济水平提高等因素，为维护社会和谐稳定，再审法院在尊重双方当事人意愿的基础上，酌定由被告另行支付一次性伤残补助金等经济损失15万元。最后，对于可得利益损失的计算，须根据损害类型、受损物性质等综合认定赔偿数额。例如，法院在确定经营性车辆的停运损失时，由于城市公共交通涉及公共政策，与一般意义上从事经营活动的车辆有所区别，其赔偿范围须考虑政府补贴数额、运营成本等多种因素。

4 法律解释

当侵权损害赔偿范围无法通过既有法律规范得以确定时，解释者可通过民法解释方法对该条款进行政策性检视，以运用政策导向式的思考探究法律规范的意旨或实现漏洞填补。法律解释并非仅囿于法律文本或某项规范的抽象含义，而是涉及生活经验、道德传统、正义理念、风俗习惯等利益衡量的司法实践，并基于一定的历史环境或政策背景表达或执行国家意志。[25]113-117不过，政策解释不是单独的民法解释方法，而应作为文义解释或目的解释的一项重要斟酌因素，在维护法律适用安定性的同时，确保案件结果的妥当性。

4.1 文义解释

在法律适用过程中，解释者可直接通过政策性文件或公益理念确定规范文本的覆盖范围，以发挥公共政策对文义解释的引领作用。基于成文法的科学性、抽象性，在将具体案件的事实构成涵摄于法律的概念或特定类型时，总会出现解释适用的弹性问题。解释者可通过公共政策确定法律概念及其边际射程之远近，以搭建法律与社会需求之间的桥梁。如在一起涉及相邻关系纠纷案件中，根据《上海市空调设备安装使用管理规定》第12条的规定：空调设备安装应选择与相邻方固有门窗距离最大或对相邻方影响最小处。被告在有其他可选位置情况下，安装在东南间窗户下方的空调室外机的位置明显过低。该案法院系通过上海市人民政府令的形式实现对《民法通则》第83条“相邻关系”的具体化，从而支持原告要求拆除该空调室外机的诉讼请求。

4.2 目的解释

法律解释不能拘泥于规范语言或概念体系等，还须考虑该规范在政治经济社会等领域的实践意义或设立目的，具有明显的价值取向性。[26]234-235特别是当民事法律关系涉及法益保护范围内的两个或两个以上利益冲突时，解释者须以立法目的为核心或依据，进行政策导向式的利益衡量或价值判断。如《合同法》第53条规定了两种免责条款无效的情形，其目的在于防止强者滥用优势地位，从而维护社会公共利益。因此，在违约责任与侵权责任竞合的情形下，即使受害人要求行为人承担侵权责任，也不能承认此类免责条款的效力；同时，为贯彻诚实信用原则、防止道德风险，应以损害发生时作为基准时点，避免当事人在损害发生后、所负债务发生前免责约定机会的浪费。[27]352

当法律文义涵盖的案件类型不适宜时，解释者可将政策考量作为主要斟酌因素，进行目的性扩张或限缩解释。特别是法院根据法政策理念对某一现行法律规定存在不满时，认定法律存在漏洞通常成为目的性扩张或限缩的理由。[28]361相较于技术性规范，公共政策以差序格局的社会观为基本理念，须精准定位其在民事法律中的价值目标，并根据该目标扩张或排除规范适用。[29]16例如，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，受害人有权请求救济实际产生合理替代费用及停运损失。根据文义解释，未实际支出费用的单纯使用中断损失显然不在此列。然而该规范的立法目的在于填补受害人因交通事故遭受的用益损失。对此，法院可进行扩张性解释，使之覆盖未实际支出费用的车辆使用中断损失。

5 结 语

法律不可能对全部损害予以救济，故在损害裁决和赔偿范围确定过程中须考量的法律政策因素有：其一，在贯彻执行公共政策精神过程中，归责原则具有明确保护原告或被告的政策导向性，过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则等均在一定程度上体现了公共政策的要求；其二，损害、违法性、因果关系、过错等侵权构成要件背后蕴含着特殊的政策考量，只有具有一定违法性、符合相当因果关系或法规目的、满足过错要求的法律损害才能获得救济；其三，为适应公共政策的要求，法院可综合采用多种渠道实现对原告的救济，也可以基于过失相抵、限额赔偿规则、惩罚性赔偿等途径突破完全赔偿原则，确定赔偿范围；其四，政策解释并非单独的民法解释方法，而应作为文义解释或目的解释的一项重要斟酌因素，在法律解释时须考虑该规范在政治经济社会等领域的实践意义或设立目的。