夏庆锋

摘 要：在互联网商品交易包含的法律关系中，互联网消费者与销售者的买卖合同法律关系为第一阶法律关系，在互联网商品交易中居于支配地位，而消费者、销售者分别与第三方交易平台经营者的服务合同法律关系为第二阶法律关系，居于从属地位。第一阶法律关系不是独立存在，而是以第二阶法律关系的存在为前提。对互联网商品交易二阶法律关系的分析包括对二阶法律关系种类进行展开、对权利义务内容进行梳理、对主体责任进行界定及对客体类型进行重构等。经营者承担侵权或违约连带责任的前提条件应至少包括对经营者义务的规定不得超过其能力范围、对经营者侵权行为的规定为不作为侵权、对经营者责任的规定为过错责任三项内容。

关键词：互联网商品交易;二阶法律关系;权利义务内容;主体责任;客体类型

互联网商品交易包括消费者与销售者之间的商品买卖合同法律关系及消费者、销售者与第三方交易平台经营者（以下简称经营者）之间的互联网服务合同法律关系，后一种法律关系又可细分为消费者与经营者的服务合同关系以及销售者与经营者的服务合同关系。互联网商品交易中包含的这几种合同法律关系及交易中各主体在这几种法律关系中的权利义务，学界分析探讨并不多。本文试图分析互联网商品交易中的各类法律关系和交易中经营者、销售者、消费者的权利义务，为审判实践与学术研究提供理论依据。

一、二阶法律关系之关系种类展开

互联网商品交易的各类法律关系中，消费者与销售者之间的买卖合同关系为第一阶法律关系，其在互联网商品交易中居于支配地位。而无论经营者与消费者、抑或与销售者签订的服务合同关系皆为第二阶法律关系，在互联网商品交易中居于从属地位。二阶法律关系的区分与传统第一性、第二性法律关系不同，传统意义上的第一性法律关系应独立存在，即不依赖于其他法律关系而产生参见张文显主编《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第160-161页。而在互联网商品交易中，消费者与销售者之间的买卖合同关系实际上依赖于经营者提供的第三方交易平台服务，即第一阶法律关系的存在是以第二阶法律关系存在为前提。消费者与销售者形成的第一阶法律关系为互联网商品交易的核心所在，或者说互联网商品交易产生与运行的目的在于便利现实生活中的商品买卖，而不是促使经营者提供更多的“平台服务”。

第一阶法律关系属于平权性质的法律关系，亦称为横向法律关系，消费者与销售者在第一阶法律关系中享有平等的法律地位。而在第二阶法律关系中，经营者分别与消费者、销售者签订的服务合同法律关系性质较为复杂，既包括平权法律关系，也包括隶属法律关系。在经营者与消费者之间的服务合同中，包括经营者对消费者不实评价或在货到付款的买卖合同中恶意拒付等行为进行监督和纠正，但更为强调的是经营者如何做好服务，为消费者真实、及时、准确的提供目标商品信息，并在销售者侵害消费者权益时及时制止。因此，经营者与消费者之间的法律关系也应为平权的横向法律关系。在经营者与销售者签订的服务合同中，经营者需要为销售者提供网络空间、技术支持等，但更为重要的是对销售者的网络销售行为进行监督，对虚假宣传等不正当经营行为进行制止、处罚甚至关闭其网上店铺，以保护消费者权益为最终目的。此种法律关系更类似于行政管理中监督与执行的关系，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督的特征，属于隶属性质的法律关系，也可称之为纵向法律关系。有学者主张行政管理法律关系不应为隶属性质，如纯粹法学派Hans Kelsen认为，法律关系在法学理论中占据重要位置，为了促进法学理论的发展，国家与其他法律主体应放在同等位置Vgl. Meyer Hesemann， Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft， 1981， S. 167 ff.。依此观点，经营者与销售者之间的法律关系也应为平权法律关系。本文认為，互联网经济的快速发展为人民生活带来巨大福利，但也滋生许多问题，尤其体现在销售者各种违法销售行为上。有些行为侵害消费者权益，但为当前法律之漏网之鱼，此时就需要经营者及时进行制止，若认为经营者与销售者之间的法律关系为平权法律关系，则经营者不得享有对违规销售者进行处罚等权力，这不仅不利于对最应该保护的消费者权益进行保障，也不利于互联网经济的良性发展如“张怡诉淘宝网络服务合同纠纷案”中，法院认为淘宝网将张怡涉嫌知识产权侵权的产品信息予以删除符合网络销售这一特殊环境下设立的投诉解决机制要求，淘宝网采取该措施可以及时、有效地打击违法和侵权行为，符合大多数人的期待。参见（2012）浙杭民终字第251号。而且，直接监管行为在加强对消费者合同权利保护方面往往比法院发挥更大的作用。行政法律关系之所以不为平权法律关系，原因在于该法律关系下优先考虑主体之间的整体关联，即从整体层面、而不是具体层面的互动中对权利义务进行保护Vgl. Hartmut Bauer， Verwaltungsrechtlehre im Umbruch Rechtsformen und Rechtsverhaeltnisse als Elemente einer zeitgemaessen Verwaltungsrechtsdogmatik， Die Verwaltung 25（1992） S. 319.。因此，从整体利益与行业利益出发，经营者与销售者之间的法律关系应为隶属的纵向法律关系。

根据法律关系主体数量的不同及对应权利义务内容是否一致，可分为单向法律关系、双向法律关系与多向法律关系。二阶法律关系中各主体之间两两签订买卖合同与服务合同，就具体单个合同而言，多数为双向法律关系。例如，消费者需向销售者支付货款，销售者需提供合格的商品，该买卖合同的双方当事人都享有一定的权利并履行相应的义务，为典型的双向法律关系第三方交易平台经营者与销售者之间亦为双向法律关系。经营者向销售者收取服务费用，但需为销售者提供网络空间及技术支持;而销售者需要遵守经营者平台的各种规定，也可就平台出现的技术问题或其他影响销售者正常销售的行为要求经营者尽快修复并赔偿其相应损失。参见杨立新《网络交易中的消费者之民法地位》，《财经法学》2016年第5期。就消费者与经营者之间的服务合同而言，如消费者注册平台账号时所产生的点击合同（Clickwrap Contract），本文认为属于单向法律关系点击合同是电子商务时代的新型格式合同，具有主体特殊、以互联网为媒介、存在特定的不公平条款等特点。参见刘颖、骆文怡《论点击合同》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第3期。消费者享有在网络上查看商品信息、了解销售者及生产者各项资质、在受到损害时请求损害赔偿及惩罚性赔偿等权利，同时也需遵守交易平台针对消费行为的各项规定。但即使消费者违反交易平台的规定，往往只会被限制消费行为或被注销账号，在不涉及其他侵权法律关系的前提下消费者并不需要对经营者承担具体义务，这完全符合单向法律关系中权利人仅享有权利、义务人仅承担义务的要求，为单向且不可逆转的。

二、二阶法律关系之权利义务梳理

法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系。互联网商品交易所体现的法律关系内容即为合同中各主体之间的权利义务，对这些权利义务内容的梳理应在各参与者之间的互动关联下进行整体把握。有学者提出互联网交易法律关系的宏观构造为“三（五）三”结构，中间的（五）即指存在五种主要的权利义务内容这五种权利义务包括网络交易平台提供者为销售者、服务者提供网络交易场所的权利义务，网络交易平台提供者向销售者、服务者提供发布商品或服务信息的信息流权利义务，消费者与网络交易平台提供者之间价金托管支付的资金流权利义务，销售者对消费者配送购买的商品、服务者对消费者提供服务的物流权利义务以及网络交易平台提供者对销售者、服务者以及消费者进行交易信用评价的权利义务。参见杨立新《网络交易法律关系构造》，《中国社会科学》2016年第2期。就互联网商品交易而言，对其权利义务内容的梳理应放置在具体的二阶法律关系之中。第一阶法律关系的核心为消费者与销售者签订买卖合同而产生的权利义务内容，居于二阶法律关系整体内容的主要位置。而在第二阶法律关系中，经营者与消费者、销售者签订服务合同之目的皆为商品买卖合同的顺利履行而服务，其权利义务内容居于次要位置。

（一）第一阶法律关系下的权利义务梳理

互联网商品交易中的买卖合同与一般商品买卖合同在内容上无太大差异，但由于其在网络空间，消费者无法现实接触到商品，对商品的具体情况难以准确掌握，且在货物运输过程中存在不能控制的风险，因此销售者需承担更多的义务。而对于消费者而言，其义务内容主要为在指定时间内交付货款。虽然第一阶法律关系为双向法律关系，但在权利义务内容的分配上，消费者应享有更多的权利，而使销售者承担更多的义务。

消费者权利内容应包括以下方面：第一，内容知悉权。消费者享有知悉商品销售者、生产者准确身份与商品真实情况的权利。互联网商品交易为一种特殊的远程交易，在消费者无法现实掌握商品信息的前提下，销售者应尽可能依靠网络宣传提供全面真实的交易信息。第二，信息安全权。消费者在购买商品过程中所提供的各项信息可归为公开信息和保密信息两类，对于公开信息（如消费者对商品的说明与评价），销售者、其他消费者等都可以进行访问及使用，但是对于保密信息，则仅允许符合条件的人或获得授权的主体使用。消费者的保密信息应得到妥善保护，以防止该信息被不法接触、利用、泄露，进而侵害消费者的各项权益。第三，公平交易权。无论是一般商品交易，还是互联网商品交易，消费者都应享有获得公平交易条件的权利。互联网商品交易的典型特征在于销售者往往提供点击合同，将对消费者不利的事项和条款写得模糊不清，并故意使用晦涩词语，让消费者难以理解而仓促点击同意。若在此情形下发生合同纠纷，应做有利于消费者的法律解释，赋予消费者在合理期间内享有反悔的权利，如消费者可依据《消费者权益保护法》第25条、《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》（工商总局令第90号）等规定享有购买商品七日无理由退货权利。欧盟委员会施行的《电子商务指令》（E Commerce Directive）也明确规定“消费者在7个工作日时间内可以随意退出，而不会受到任何远程合同的惩罚”See Towle Holly K.， Common mistakes in Internet contracts， Journal of Proprietary Rights， Clifton Vol. 11， Iss. 11， Nov. 1999， p. 2.。當然，作为互联网商品交易的一方当事人，消费者应承担及时付款、评价客观等义务。

销售者享有收取货款的权利，在消费者对商品及售后服务进行不实评价时可向第三方交易平台经营者或其他监管部门进行申诉。但作为提供商品的一方，其对商品的质量等因素具有强控制力，应履行如下义务：第一，商品信息披露义务。《消费者权益保护法》第20条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”，该规定同样适用于互联网商品交易中的销售者。对商品信息的披露义务在理论上属于合同当事人的先合同义务，但在互联网商品交易中，这种非面对面的交易使得消费者没有机会现实接触到所要购买的商品，因此销售者将商品信息进行披露对交易的顺利进行极为重要，应为合同义务之当然内容。第二，信息保护义务。销售者在互联网商品交易中必然获取消费者个人信息，应依法收集和利用，并进行保护。第三，凭证出具义务。互联网商品交易与一般商品交易相同，销售者应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证及单据。实践中存在销售者只提供商品而不同时提供凭证的现象，或只有消费者主动提出时才提供凭证。出具发票、收据等凭证为销售者主动履行之义务，而其利用消费者怕麻烦的心理进行消极应付，试图减轻自己责任并在商品出现问题时，由于消费者没有凭证从而逃避责任。销售者在进行互联网商品交易时，应参照《电子商务法草案》第16条的规定出具发票等凭证，以使对消费者的权益保护落到实处。

（二）第二阶法律关系下的权利义务梳理

互联网商品交易第二阶法律关系包括经营者分别与消费者、销售者产生的两个服务合同关系。经营者为“服务提供方”，而消费者、销售者属于“服务购买方”，在这里一并讨论各方的权利义务内容。

1.消费者与经营者的服务合同权利义务内容

消费者与经营者签订的互联网商品交易服务合同属于一般意义的服务合同，即消费者交纳或不用交纳一定额度的费用，经营者提供第三方交易平台的服务，为消费者寻找目标商品、提供第三方支付服务等例如，淘宝网用户直接注册账户即可进行互联网商品交易，不用交纳费用，而京东网“京东会员plus”为付费性质，当用户交纳会费后，将享有购物返现、自营免运费、退换无忧等服务。国外如“亚马逊Prime服务计划”，也是针对注册会员购物的增值服务，在交纳一定费用后可获得“Two day shipping”等额外服务。See Tsuruoka Doug， Amazon Prime Is Now Company's Top Shipping Program， Investor's Business Daily， Los Angeles， 27 Aug. 2012.。

在消费者与经营者签订的服务合同中，消费者应享有以下权利：第一，浏览并标记交易平台上发布的商品及销售商、生产商各项信息的权利;第二，向经营者支付货款，并在收到商品且经过检验后要求经营者交付货款至销售者的权利;第三，利用交易平台的评价机制，对销售者进行评价的权利;第四，在销售者存在侵权或违约行为时，若经营者的行为符合《消费者权益保护法》第44条或《侵权责任法》第36条规定，消费者享有要求经营者承担连带赔偿责任的权利。消费者亦需承担按照经营者制定的交易规则实施交易行为并接受经营者对其交易信用和信誉进行评价的义务。

当经营者提供给消费者的互联网交易服务为有偿时，其享有请求消费者支付费用的权利;当消费者恶意评价、歪曲事实时，经营者享有督促消费者进行改正的权利。作为交易服务的提供者，经营者需承担以下义务。

第一，交易安全保障义务。经营者为交易平台管理者，应保障消费者的交易安全，如采取直接或间接措施降低可能的交易风险。交易安全保障义务又可细分为浏览网页安全义务、交易记录保存义务、个人信息保护义务等参见齐爱民《电子商务法原论》，武汉大学出版社2010年版，第55-56页。必须强调的是，消费者个人信息保护义务是经营者与销售者都需严格遵守的义务，如《网络安全法》第40条至第45条皆为对网络用户个人信息的规定，经营者应按照法律规定，妥善收集、使用和管理个人信息。此外，在第三方交易平台内，经营者还可制定专门规则以加强对消费者个人信息的保护。

第二，协助消费者维权义务。《网络商品交易以及有关服务行为管理暂行办法》第26条规定：“提供网络交易平台服务的经营者应当建立消费纠纷和解和消费维权自律制度。消费者在网络交易平台购买商品或者接受服务，发生消费纠纷或者其合法权益受到损害的，提供网络交易平台服务的经营者应当向消费者提供经营者的真实的网站登记信息，积极协助消费者维护自身合法权利。”《消费者权益保护法》第44条也规定，在消费者与销售者产生纠纷时，经营者应及时向权益受损害的消费者提供销售者各项真实信息，以协助消费者行使请求赔偿的权利。经营者作为最了解商品买卖合同双方信息的网络服务提供者，在消费者主张赔偿时，应主动履行协助义务。

第三，垃圾信息屏蔽义务。消费者可根据自己意愿查阅商品信息，未经消费者许可而发送到其网络客户端可视界面中的任何商品信息均为垃圾信息。经营者作为商品信息投放的管理者，应恪守相关义务，防止未经许可的各种广告信息进入消费者邮箱、购物客户端等系统中，进而影响消费者的生活安宁。但是，要求经营者妥善履行屏蔽广告邮件等垃圾信息的义务存在两点障碍：一则为点击合同的签订，消费者往往未认真阅读合同内容而草草点击同意，这为经营者发送广告信息提供法律支持;二则从促进互联网商业发展的角度考虑，如果一刀切地不允许经营者投放广告信息，则必然影响其交易平台的网上业务。因此，一方面消费者应提高对自身权利的保护意识，对电子服务合同中的广告推送条款持以谨慎态度。另一方面，法律应规定消费者有权决定接收或者不接收广告信息，如我国信息产业部2006年施行的《互联网电子邮件服务管理办法》（信息产业部令第38号）第13条规定“任何组织或者个人不得有下列发送或者委托发送互联网电子邮件的行为：（二）未经互联网电子邮件接收者明确同意，向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件;……。”此外，对点击合同中权利义务分配明显不公的格式条款，如规定“只要消费者使用该第三方交易平台，即允许经营者在任何时候向其推送商品、活动信息等广告内容”，即使消费者已经点击同意，在产生纠纷时仍应认定其不具有法律效力。

2.销售者与经营者的服务合同权利义务内容

销售者与经营者签订的服务合同具有特殊性，其不仅包括销售者支付服务费用、经营者提供服务的内容，还包括经营者对销售者更为严格的监督内容，即经营者仅享有监督权利，销售者仅负有被监督义务。

销售者主要享有以下权利：第一，利用交易平台发布商品信息，并对自己的商品进行宣传的权利;第二，利用交易平台存储交易活动各项信息，以便于发生纠纷时进行调取和举证的权利;第三，在履行商品给付行为后，有权请求经营者交付为消费者托管的货款的权利;第四，在经营者提供的交易平台出现问题时，有权要求经营者尽快修复并就损失主张赔偿的权利。销售者在享有权利时，应履行如下义务：第一，与经营者签订服务合同时应提供真实名称、地址和有效联系方式等身份信息的义务;第二，依照交易平台规则进行交易，并接受和服从经营者对于互联网交易行为进行管理的义务;第三，在经营者接受举报对销售者有违法、违规交易行为进行调查时，有配合义务并接受由于其违法行为而进行的平台内处罚的义务。

经营者在与销售者签订服务合同时，经营者身兼服务者与管理者双重角色。经营者在履行合同时享有如下权利：第一，在销售者未按合同约定支付服务费时，享有请求支付费用的权利，并可就违约情况要求支付相应额度的违约金;第二，在销售者未按平台规则进行交易时，有权督促销售者纠正错误行为并按照平台规则进行处罚;第三，在销售者的销售行为或提供的商品对消费者造成损害时，可辅助消费者维权，并享有视销售者的侵权或违约行為的损害大小决定是否关闭其网上店铺的权利有学者从对消费者的利益保护出发，认为第三方交易平台经营者对销售者进行的监督管理为对消费者的“监控义务”，而不是一种权利。本文认为，在经营者与销售者之间的服务合同中，考虑到合同相对性原则，将其对销售者进行的监管行为认定为一类权利更具有法理周延性。参见曹阳《互联网平台提供商的民事侵权责任分析》，《东方法学》2017年第3期。当然，经营者亦需承担服务合同下的各项义务，包括提供交易平台技术支持，在消费者同意的前提下向销售者交付货款，规范商品评价机制、对恶意损害销售者名誉的消费者行为进行纠正等等。

三、二阶法律关系之主体责任界定

互联网商品交易包括两种类型的交易活动，第一种为消费者与销售者在第三方交易平台上进行的交易活动，第二种为销售者在其自身拥有的互联网交易平台上与消费者进行的交易活动。第二种交易活动实为销售者先开设网络商城，后与消费者进行商品交易，法律关系主体为消费者与销售者两方当事人，与一般商品交易活动无明显差别，在产生纠纷时可直接适用合同法与侵权法规定如“王某诉江苏苏宁易购电子商务有限公司买卖合同纠纷案”中，原被告争议的焦点为被告苏宁易购网站的产品信息是否涉及虚假宣传。由于苏宁易购网站为苏宁易购自己经营的虚拟商城，法律关系主体只包括原告消费者与被告销售者两方，与一般买卖合同纠纷无异。参见（2017）湘0104民初3075号。又如消费者联盟诉戴尔公司在线销售条款和条件侵犯消费者知情权与公平交易权纠纷中，涉案当事人仅为消费者联盟与戴尔公司双方。本文主要讨论第一种交易活动，即包含消费者、销售者与第三方交易平台经营者的互联网商品交易。

互联网商品交易市场具有巨大的商机和潜在的利益，但也存在着虚假宣传、产品缺陷、网络诈骗等突出问题。问题的解决必然伴生法律责任的承担，在互联网商品交易中，二阶法律关系所包含的各主体之间法律责任的分析也应包括两个层面的内容，即消费者、销售者分别与经营者之间的法律责任及消费者、销售者与经营者三者之间的法律责任。第二阶法律关系下消费者、销售者分别与经营者之间的法律责任较为明确，完全依据经营者与消费者、销售者签订的合同约定或法律规定追究责任即可。这里主要讨论第一阶法律关系下，消费者、销售者与经营者三者之间的法律责任承担问题。第一阶法律关系中，消费者与销售者签订的互联网商品交易买卖合同与一般买卖合同相异之处在于其签订合同的形式为电子合同，包括不要式与要式两种类型有观点认为，电子合同应当采取书面形式，即要式合同，需至少满足“能够有形地表现所載内容”和“可以随时调取查用”两个条件。参见李馨《电子合同缔结方式法律问题探析》，《个人电脑》2017年第12期，第67-69页。本文认为，不要式合同缩短缔约时间、降低缔约成本，满足互联网商品交易简便、快捷的效益要求。互联网商品交易电子合同应包括要式合同与不要式合同两种类型，即使未签订要式买卖合同，当事人也不能以形式不完备为由推卸合同责任。亦可参见王洪《合同形式欠缺与履行治愈论——兼评<合同法>第36条之规定》，《现代法学》2005年第3期，第81-88页。所谓不要式合同，即无签订合同之表而有形成合同关系之实，如只有一方提出要约（商家提供的包括商品详细信息及价格等内容的网页）、另一方做出承诺（消费者点击购买并预付货款的行为），而没有签订电子合同之一般流程。要式合同更多地表现为点击合同，是指在电子商务中由销售商品的销售者通过互联网提供标准化合同，消费者仅以“点击”行为表示承诺从而缔结的电子合同。无论是要式、抑或不要式电子买卖合同，利益受损害方都可依相应法律关系主张赔偿责任。

销售者需为自身的侵权或违约行为对消费者承担赔偿责任。在一般商品买卖的场合，消费者可以要求销售者承担侵权或违约责任，也可以要求销售者与生产者连带承担侵权责任。但是在互联网商品交易的第一阶法律关系中，当销售者侵害消费者权益且经营者同时违背其应尽义务时，经营者需与销售者承担连带的赔偿责任。这里经营者承担的责任为不真正连带责任，原因在于，只有经营者也存在过错时才与销售者承担连带责任，但此时的过错表现为不作为侵权，与销售者的过错不同，且最终仍由销售者承担全部责任。排除经营者自身存在侵权或违约行为时责任承担的情形，要求经营者承担连带责任需满足以下条件。

（一）对经营者义务的规定不得超过其能力范围

1.经营者无事先审查义务

经营者的义务内容具有复杂性，作为第三方交易平台中的重要参与主体，其对消费者负有保证交易安全、协助请求赔偿、防止信息泄漏等各项义务。第三方交易平台是一个开放的网络社区，包括成千上万的消费者与销售者，本文所讨论的经营者不为商品销售者，仅起到交易媒介的作用。《侵权责任法》第36条第2款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，只有在经营者未采取适当措施时才对损害承担连带责任。也就是说，经营者对销售者销售行为进行审查的义务为接到受害消费者通知后才负有的义务，即事后审查义务，而非事先审查义务杨立新：《<侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第2期;刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act）规定“避风港规则”，指当网络服务提供者自身不提供产品时，只要其对权利人通知的侵权行为进行及时地处理，则无需连带承担他人侵权行为所产生的赔偿责任See Dannenberg Ross， Gerk David R.， DMCA Copyright Protections： Uniquely American or Common & Uniform Abroad？ Intellectual Property & Technology Law Journal， Clifton Vol. 21， Iss. 5， （May 2009）， pp. 1-13.。欧盟委员会《电子商务指令》第12条的责任豁免规定与“避风港规则”相似，即如果经营者只为被动的中介，起到“纯粹的管道”功能时，可豁免责任See Article 12.1 and Consideration nr. 43 of the E Commerce Directive.。经营者虽为网络交易的技术开发者与管理者，为网络交易中最了解平台各项信息参数的主体，但其尚不具备对每一个销售者的每一项商品信息都进行事先审查的能力。若强制性地要求经营者对商品的销售进行事先审查，则必然升高平台建设成本，最终导致消费者进行网络购买活动的费用增加See R. Barcelo， Kamiel J. Koelman， Intermediary liability in the E Commerce Directive： So Far So Good， But It's Not Good Enough， Computer Law & Security Report， Vol. 16， No. 4， 2000， p.232.。互联网商品交易为在虚拟空间上从事商品买卖的活动，为民事主体的私法行为，若要求经营者对每一项商品内容都进行审查，容易造成消费者与销售者达成合意后由于商品信息未经审查而无法实现款货互易的情形发生，有碍互联网商品交易简便、快捷的效益性功能的体现。

2.与柜台出租者义务内容存有不同

第三方交易平台与实体商场相似，经营者需与各销售者签订服务合同，将一定的网络空间出租给销售者，并收取服务费用。从表面上看，经营者与销售者建立起类似于传统柜台出租者与销售者之间的柜台租赁法律关系。若将经营者与销售者之间的法律关系认定为柜台租赁法律关系，则消费者在利益受到侵害时，既可以依据《消费者权益保护法》第43条、第44条主张损害赔偿，也可以依据《国家工商行政管理局关于租赁柜台经营活动管理办法》要求平台经营者承担与柜台出租者相同之义务。经营者作为互联网商品交易中的优势一方，在审判实践中适用更多的法律规定对规范其行为具有较强操作性，有利于对消费者权益的保护。但是，对经营者义务的规定不应超过其能力范围，否则只能产生适得其反的效果。《消费者权益保护法》第43条规定，在柜台租赁期届满后，消费者即获得可同时要求柜台出租者承担赔偿责任的权利。若将上述权利平行赋予互联网商品交易中的消费者，则对于经营者而言，将面临极大的替代责任风险。要求经营者在不能提供销售者真实信息时承担连带责任具有合理性，但若要求其一概地承担只要销售者不在其交易平台售卖商品时的所有责任，则对于经营者而言责任过重。第三方交易平台是一个开放的平台，存在数以万计的侵害消费者权益的商品交易行为，经营者往往不拥有如此多的资金，即使具有先行赔付的资金，这种资金的使用方式也极大地限制了第三方交易平台自身的完善进程。经营者与柜台出租者具有某些方面的共同点，如都是出租一定的“空间”给销售者进行销售活动，但两主体只是具有相似性，在各自法律关系中的义务主体地位并不相同，应履行的义务内容也存有不同。柜台出租者在将柜台出租给销售者时，由于物理空间的限制，销售者数量是限定的，且出租者可对销售者销售商品的所有信息进行完全掌握。但是在互联网商品交易中，经营者不可能掌握所有商品信息，而且由于网络空间的特殊性，销售者的数量也无法控制。

（二）对经营者侵权行为的规定为不作为侵权

根据侵权行为方式的不同，传统侵权法理论将侵权行为二分为作为的侵权行为与不作为的侵权行为。作为的侵权行为为一般侵权行为，不作为的侵权行为为特殊侵权行为，其区别在于是否主动实施了具体的行为蔡唱：《不作为侵权行为发展趋势研究》，《法学评论》2008年第1期。互联网商品交易中，经营者承担连带责任的基础在于存在销售者的侵权或违约行为致使消费者权益受有损害，此时消费者可要求违背不作为义务的经营者承担不真正连带责任。通说认为，不作为侵权行为的违法性在于对作为义务的违反参见张新宝《侵权行为法》，浙江大学出版社2008年版，第60-61页。具体到第三方交易平台经营者而言，不作为行为侵权责任的产生包括对交易安全保障义务、协助消费者维权义务等义务的违反。

1.违反交易安全保障义务的不作为侵权

经营者应确保消费者在第三方交易平台中的交易安全，防止消费者因销售者明显的违法行为、网页不安全等原因而利益受损。当销售者的销售行为具有明显的违法性时，经营者应主动处理，包括将不合格商品信息删除，要求销售者及时更正、向公权力机关举报等，需为明确的是，这里经营者应承担的主动义务与上文所讨论的无事先审查义务并不矛盾。经营者无事先审查义务的依据在于对“避风港规则”的遵守，而当其明知或应知销售者的行为将导致消费者权益受到损害时，即“销售者的侵权或违约行为已像红旗一般明显时”，经营者应采取措施避免损害的发生及扩大“红旗规则”是“避风港规则”的例外适用，指当侵权行为已经十分明显时，第三方平台经营者不得以避风港规则为由推卸责任。See Yu Peter K.， Can the Canadian UGC Exception Be Transplanted Abroad？ Intellectual Property Journal， Scarborough Vol. 26， Iss. 2， （Jul 2014）， pp. 175-203.。《侵权责任法》第36条第3款也有类似规定，即“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。此外，当经营者的交易平台存有漏洞，使消费者在进行网络交易时个人信息被销售者不法使用的，经营者也需承担因此给消费者造成损失的连带侵权责任。

交易安全保障义务的内容还应包括以下两点：第一，《消费者权益保护法》第44条规定经营者应遵守其作出更有利于消费者的承诺，若有违反则需承担责任。经营者若通过书面或电子载体的方式向消费者承诺更好的交易条件，视为对消费者的互联网交易环境提供更安全的保障。当经营者未按照承诺的时间、方式履行时，则需承担由于其不作为行为而产生的侵权责任。第二，《侵权责任法》第36条第2款规定，网络服务提供者在接到受害人通知后未采取必要措施制止侵权行为的，将对损害的扩大部分承担连带责任。经营者在接到受害人通知后采取必要措施的义务也为交易安全保障义务的体现，其特殊之处在于具有被动性，而不是主动进行的。与上文经营者应承担事后审查义务而不为事先审查义务的理由相似，销售者的个别侵权或违约行为具有不可预料性与随机性，经营者无法在数量众多的销售者之中进行事先判断，其采取必要措施防止损害扩大的时间节点应在销售者侵害行为发生之时或发生之后。

2.违反协助消费者维权义务的不作为侵权

在互联网商品交易纠纷中，经营者的协助维权义务主要表现为对实际侵害人的信息披露义务。信息披露义务是指义务人应如实披露各项信息，如有违反则需承担相应责任，如《证券法》第69条规定，“发行人、上市公司公告的招股说明书、……，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任”。经营者承担信息披露义务的法律依据为《消费者权益保护法》第44条的规定，即“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”。在消费者权益受有损失时，经营者应主动或在消费者提出后及时提供销售者的真实信息，否则将因其违反作为义务而承担不作为侵权的连带责任审判实践中，消费者通过第三方交易平台购买的商品有瑕疵或存在其他侵权违约纠纷时，在无法联系到销售者的情形下，往往会以平台经营者为被告，要求其承担违反信息披露义务的不作为侵权责任。可参见（2015）杭余民初字第2489号，（2015）杭余民初字第615号。

（三）经营者责任应承担过错责任

经营者承担连带责任的前提条件有二，一为销售者存在侵权或违约行为，二为经营者本身亦有过错，即经营者对连带责任的承担为过错责任而不为严格责任严格责任是英美法中的称谓，在大陆法里一般称为无过错责任（No fault Liability），我国法中替代责任、交通事故责任、产品责任等都可归为严格责任类型。参见李仁玉《西方侵权法中严格责任的产生》，《法学研究》1987年第3期;王全弟，李挺《我国侵权责任法严格责任类型之厘清》，《东方法学》2014年第1期。严格责任的承担与过错责任的承担不同，并不考虑行为人是否存在过错，如Rylands V. Fletcher一案中，英国贵族院认为虽然被告不存在过错，但其若不承担赔偿责任则使原告遭受的损失得不到任何补偿，因此创造出严格责任原则，又称为Rylands V. Fletcher规则See Tony Weir， A Case book on Tort， London Sweet&Maxwell;， 1988， pp. 391-393. 转引自彭诚信，罗萧《英美侵权法中严格责任的源起及实践应用》，《社会科学战线》2009年第3期。经营者未履行或未适当履行交易安全保障义务的，即为存在过错，因此承担的连带责任当然属于过错责任，这里不再赘述如经营者知道销售者存在侵权或违约行为而没有及时采取措施的，这里经营者的过错包括明知与应知两层含义，明知为对主观过错的事实认定，应知为对主观过错的法律推定。参见吴汉东《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。就《消费者权益保护法》第44条规定而言，经营者未提供销售者真实信息或未履行更有利于消费者的承诺时，是否也为存在过错？《侵权责任法》立法之初，王利明老师课题组的建议稿及全国人大法工委提交的草案中都涉及“网络平台经营者无正当理由未提供侵权人相关信息的，应推定其存在过错并承担责任”参见张新宝《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第27-28页。虽然上述方案最终未被正式立法文件所采纳，但可见学界权威理论已将经营者无正当理由未告知销售者真实信息的行为认定为过错行为。有观点认为，当经营者未履行其作出的更有利于消费者的承诺时，相当于违反了与消费者的约定，归责原则更类似于违约责任中的严格责任，而非过错责任。《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合約定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，虽然该条文未明确承担违约责任需要过错因素，但通过对《民法通则》第106条第1款、第2款的内在关系分析可知，当出现违约情形时，法律已默认违约方有过错，而无需再行规定。因此，经营者承担连带责任需以存在过错为前提，即对其责任的规定为过错责任。

经营者承担连带责任的法理基础在于其未履行或未适当履行交易安全保障义务存在过错，该过错又可分为小、中、大三等级，不同等级下对经营者承担责任的要求不同，并随着等级的增加而责任增大。具体而言，当经营者作出更有利于消费者的承诺而未履行时，此为小过错;当经营者不能提供销售者真实信息时，此为中过错;当经营者明知销售者侵害消费者权益而未采取必要措施等违反交易安全保障义务时，此为大过错。在经营者存在“不履行对消费者承诺”的小过错与“不能提供销售者真实信息”的中过错的情形下，消费者可依据《消费者权益保护法》第44条的规定主张其承担责任杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第1期。当经营者存在大过错时，即其未及时采取必要措施的行为构成对销售者侵害行为的放任，具有间接故意，应承担较重的连带责任。德国学说将此种过错下经营者的责任称为“干涉者责任”，即依据一般民法原则，干涉者故意通过不行动而产生侵权行为See J. WImmers， Who Interferes？ Liability for Third Party Content on the Internet in Germany， Intellectual Property Today， Aug. 2007， p.33.。依据《侵权责任法》第36条的规定，大过错情形下经营者承担责任的类型又可分为两种，即通知规则下的损害扩大部分的连带赔偿责任与知道规则下的全部损害连带赔偿责任姚志伟，沈一萍：《网络交易平台的专利侵权责任研究》，《中州学刊》2017年第8期。例如，消费者发现销售者出售之商品为假冒伪劣商品，此时消费者已将货款打入经营者账号，消费者在通知经营者停止付款后其仍然付款，但是此后消费者只从销售者处追回部分货款的，依据通知规则，对于消费者未追回货款部分，经营者应与销售者承担连带责任。但是，该规则下应对消费者通知的形式和内容进行明确，防止消费者与经营者因此产生纠纷See M. Schellekens， AansprakeUjkkeid lnternetaanbieaers， proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor， Katholieke Universiteit Brabant， 2001， pp. 222-223.。又如，經营者明知销售者在出售假冒伪劣商品而未采取任何必要措施、放任不管或置之不理，依据知道规则，经营者应对销售者给消费者造成的全部损失承担连带赔偿责任。

四、二阶法律关系之客体类型重构

法律关系客体是一定利益的法律形式，一般认为是主体间权利义务的指向对象方新军老师单从权利的角度出发，认为“权利的核心意义是主体的自由意志，那么在相应的一般层面上权利客体就是利益”，并认为权利客体的事物是多种多样的，包括物质上的存在、观念上的存在与实际存在的事物、制度上的建构权利。参见方新军：《权利客体的概念及层次》，《法学研究》2010年第2期。具体到互联网商品交易中来，由于存在的二阶法律关系，其利益载体应包括消费者与销售者之间的商品与消费者、销售者与经营者之间的服务。但是，是否可将利益载体的概念与法律关系客体的概念划上等号，或者说这里的“商品与服务”能否都成为法律关系客体？如果认为互联网商品交易中所包含的商品与服务都为二阶法律关系的客体，由于服务为行为的具体形式，即承认了行为是法律关系客体之当然类型。互联网商品交易法律关系所指向的客体不同于一般民事法律关系的单一个体，为混合客体，应予以清晰界分以便法律予以保护，防止法律关系在多数情形下所表现为一种“空洞的形式”法律关系客体为权利义务内容所指向的对象，是法律关系产生的初衷与最终目的之体现，如不能准确界定法律关系的客体，则必然丧失对法律关系分析的意义。See JostPietzcker， Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis Archimedischer Punktoder Muenchhausens Zopf， Die Verwaltung 30（1997） S.285 ff.。

有学者提出，法律关系的客体应当是“行为”认为法律关系的客体是行为，其理论支持包括以下几点：第一，行为是法律调整的对象;第二，行为抽象产生权利与义务;第三，行为是权利义务所指向的对象;第四，行为是准确把握权利和义务的内涵和外延的关键。参见高健《法律关系客体再探讨》，《法学论坛》2008年第5期。依此观点，在互联网商品交易中，第一阶法律关系的客体不应为目标商品，而应是销售者将商品运送到消费者指定地址的一系列行为。本文认为，行为不能单独作为法律关系的客体，原因在于：第一，将商品运送到指定地点的行为可称作运输行为，其在一般认识上应属于运输法律关系的客体，不应属于这里买卖法律关系的客体。当然，运输法律关系将运输行为认定为法律关系客体也是迫于无奈之举，由于人们无法按照惯性思维在运输法律关系下找到“客体”，便想当然的将运输行为当成法律关系客体。实则不然，运输法律关系的客体亦为运输之商品，只是该商品从一地到另一地的运输过程中，价值得到增加，较运输前的商品存在不同。第二，所谓法律关系的客体，应是确定的内容。行为具有动态性，若将其认定为法律关系的客体则必然导致权利义务内容无法稳定，进而使法律关系客体变得抽象、模糊孙春伟：《法律关系客体新论》，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。而事实上，“权利所指向的对象，也即权利人对之有权的客体，必须是十分确定的”[德]拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第280页。有学者为了将行为纳入至法律关系的客体类型，更是提出将行为二分为“作为法律关系实现手段的行为”与“作为法律关系客体的行为”的学说周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第136页。这种分类方法是有问题的，试想一个法律关系的行为应该是统一与同质的，而不能具有两种属性，难道将行为的前半部分视为实现手段的行为，而将后半部分视为客体的行为？上述分类缺乏理论依据，实践中也无法实行将行为作为法律关系唯一客体的学说可概括为“一元客体行为说”。该学说既无法囊括所有的民事权利客体，也无法覆盖所有的民事义务客体，如实践中发生的动物管理人非故意造成动物致人损害的情形下，由于无动物管理人的直接行为或积极行为的存在，在分析该侵权法律关系时就无法将客体归为某行为。参见马俊驹《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第152-153页。在第一阶法律关系中，商品为权利义务指向的最直接对象，属于可控制的生产物，具有独立性与确定性，且能够带来特定的物质利益，是基础意义上的法律关系客体。

也有學者提出，行为可与物、智力成果、人格和身份权益等一同作为法律关系的客体佟柔老师曾提出民事法律关系的客体应为“体现一定物质利益的行为”，后又该观点进行修订，认为“民事法律关系的客体是多样性的，包括物、行为、著作和发明等智力成果以及人格和身份等”。佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第56-58页。知识产权、人格权与物权具有很多相同特征，都为对世权、绝对权等，因此将智力成果、人格身份权益与物同等作为法律关系的客体，具备理论支持力郑晓剑：《对民事法律关系“一元客体说”的反思——兼论我国民事法律关系客体类型的应然选择》，《现代法学》2011年第4期。但是，能否将行为与上述各项等视同观，使之具有法律关系客体之地位？如在消费者、销售者分别与经营者签订的服务合同法律关系中，其法律关系客体是否就应当认定为经营者为消费者提供的交易保障行为与经营者为销售者提供的监督管理行为？我们说，在互联网商品交易的第二阶法律关系中，无论是消费者与经营者，还是销售者与经营者，各主体之间法律关系的发生、变更、消灭都是由一定的行为造成，这一行为被称之为法律行为。法律行为与法律事件一起构成法律事实，即法律关系发生、变更、消灭的原因。经营者为消费者提供的交易保障行为实际上是使双方法律关系产生的原因，也是变更与消灭的基础，经营者为销售者提供的监督管理行为亦属此类。若将上述行为认定为法律关系客体，则使得作为法律关系客体的行为与法律关系发生、变更、消灭的法律行为发生重合。将行为作为法律关系客体，不仅在理论上无法说明，还形成难以化解的矛盾。因此，为避免上述矛盾的产生，即使在体现为一种行为意义上法律关系客体的服务合同法律关系中，其法律关系客体亦应为具体确定的内容。如在经营者分别与消费者、销售者形成的服务合同法律关系中，其法律关系客体分别为消费者获得浏览商品信息、购买商品的机会及销售者获得网络销售空间、网络技术支持等明确的利益“权利的目的指向为利益，该权利对应的义务与其共同的指向也是该利益;以该权利义务关系为主要权利义务关系的民事法律关系，目的指向也是这一利益。”利益应为民事法律关系之客体，但本文并不赞同利益为民事法律关系之唯一客体学说。参见麻昌华，李明，刘引玲：《论民法中的客体利益》，《法商研究》1997年第2期。

因此，在互联网商品交易的二阶法律关系中，其客体类型包括具体的物（如商品、货款）、确定的利益（如购买商品的机会）及网络空间等，而不包括各种“行为”。第一阶法律关系的客体较为明确，包括目标商品及与之对应的商品货款，第二阶法律关系的客体较为复杂，应从两方面进行分析：第一，经营者与消费者的交易保障服务合同法律关系中，其法律关系客体包括经营者为消费者提供购买商品的各种便利及消费者支付的会员费用;第二，经营者与销售者的监督管理服务合同法律关系中，其法律关系客体为经营者提供的网络空间和技术支持及销售者支付的各项费用民事法律关系的客体应当回归多元，包括物、智力成果、人格身份权益以及各种特定利益等。参见韩松《民法总论》，法律出版社2006年版，第71页。互联网商品交易法律关系为复合法律关系，其客体也有主次之分，如目标商品、购买商品机会、网络空间等即为主要客体，而货款、交易平台会员费用等则为次要客体。主要客体起决定作用，次要客体起补充作用，为复合法律关系不可缺少的构成要素。

结 语

法律关系的基本思想是对社会关系进行法的整体观察，顾及主体间的关联性与交互性，对权利、义务、责任等内容进行全面把握Vgl. Friedrich Schoch， Der Verwaltungsaktzwischen Stabilitact und Flexibilitact， in： Hoffmann Riem/Schmidt Assmann， Innovation und Flexibilitaet des Verwaltungshandelns， Tuebingen： Mohr Siebeck， 1994， S. 199.。分析互联网商品交易的二阶法律关系，梳理权利义务内容，界定主体责任及重构客体类型，对制定相关法律法规、规范审判实践活动等具有重要意义。完善互联网商品交易的法律规定，有两种模式可供选择：一种为分别规定模式，即在民法典合同法编、侵权责任法编等各编中对互联网商品交易进行规定;另一种为统一规定模式，即将对互联网商品交易的各项规定集中在未来的电子商务法中。笔者倾向于第一种立法模式。我们应在合同篇中增加对互联网合同的规制，特别是对消费者与销售者达成合意的确定，如赋予“点击合意”和“浏览合意”以法律效力等。在侵权责任编中细化经营者承担连带责任的条件。总之，应完善民法典中对互联网商品交易的法律规定，使之与《电子商务法》协同发挥保障互联网经济健康发展的作用。

The Analysis of Second Order Legal Relationship

in Internet Commodity Trading

Xia Qingfeng

Abstract： In the internet commodity trading， the selling contract legal relation between the consumers and sellers is the first order， and is the predominant member of the Internet. The service contract legal relation between consumers/sellers and the operator of third party trading platform is the second order， and in the subordinate position. The first order legal relationship is not independent， but on the premise of the existence of the second order legal relationship. The analysis of second order legal relationship in Internet commodity trading include analyzing the main body， the rights and obligations and the object. Such as to expand the kind of the legal relationship， to define the responsibility of the main body， to regulate the rights and obligations and to reconstruct the object type， etc. When consumers have been damaged by the behavior of sellers， operator who is asked to undertake joint liability may have three factors， the first is the obligation of the operator shall not exceed the scope of his ability， the second is the tort of operator is nonfeasance infringement， and the third is the operators fault liability.

Keywords： Internet Commodity Trading; Second order Legal Relationship; Content of Right and Obligation; Main Body Responsibility; Object Type