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［案情］被告人刘甲经朋友介绍认识了从事树苗生意的刘乙，刘甲向刘乙谎称其在某村南种植的300棵白皮松树欲出售，询问刘乙是否愿意购买。刘乙同意购买并向刘甲支付5000元定金，双方约定次日在某村南白皮松树处见面交易。次日，刘乙带领挖树工人与刘甲见面后，刘甲向刘乙示意此处300棵白皮松树即为其欲出售的树木。刘乙清点完数目，指使工人挖树过程中，被闻讯赶来的白皮松树实际权利人孙某制止。经鉴定，涉案300棵白皮松树共计价值45万元。

对于本案如何处理，实务人员产生了两种不同意见。第一种意见认为，刘甲以非法占有为目的，虚构自己是白皮松树所有人的事实，骗取刘乙的信任，使刘乙陷入错误认识并基于错误认识向其支付钱款，刘甲的行为应认定为诈骗罪。第二种意见认为，刘甲利用不知情的刘乙偷挖孙某所有的白皮松树，实则将刘乙当作犯罪工具使用，以达到非法占有白皮松树的目的，属于刑法理论上的间接正犯，刘甲的行为应认定为盗窃罪。

［速解］笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，被告人刘甲的行为不构成诈骗罪。对刘甲的犯罪手段进行分解：第一阶段，刘甲虚构自己为白皮松树所有人的事实与刘乙商议出售300棵白皮松树，并收取刘乙的定金；第二阶段，与刘乙约定现场清点树木，由刘乙进行挖树。假设本案在挖树过程中，白皮松树的实际权利人孙某未介入，则按照刘甲的预期计划，在刘乙挖完树后，应向刘甲支付剩余钱款，双方届此完成“买卖交易”。从民事交易视角观察，此种方式与刘甲将300棵白皮松树挖完后再卖给刘乙的行为并无本质不同，两者的区别仅在于在权利义务的分配方面，本案中“买卖”合同的挖树义务分配给了刘乙承担而非刘甲。假如在挖树过程中孙某没有介入而是任由刘乙挖走了白皮松树，届时恐怕双方会“顺利”完成交易，而一旦双方“交易”完成，则从民法保护善意第三人的原则出发，刘乙作为不知情的善意第三人极有可能基于立法的特殊保护制度而取得白皮松树的所有权，这就有别于刑法规制下“空手套白狼”的诈骗行为，因为此种情形下刘乙并没有遭受直接的财产损失，若认定诈骗性质则存在被害人缺失的问题。如此一来，认为刘甲涉嫌诈骗罪的人就会陷入无法解释的矛盾困局：在挖树过程中有白皮松树实际权利人介入的情况下，刘甲的行为构成诈骗罪；反之，在挖树过程中没有白皮松树实际权利人介入的情况下，刘甲就不构成诈骗罪。相同的实行行为下只因犯罪过程中有无真正权利人介入，对被告人而言就面临罪与非罪责难的迥然差异，这样的司法逻辑推理过程恐怕难以服众。因此，对被告人刘甲的行为不宜认定为诈骗性质。

其次，被告人刘甲的行为构成盗窃罪的间接正犯。对刘甲的行为进行考察整个犯罪事实实则为刘甲以买卖合同为由，将刘乙当作其偷挖孙某白皮松树的犯罪工具进行使用，利用刘乙去偷挖白皮松树，而后将挖好的白皮松树转手卖给刘乙进行销赃牟利的过程。本案最大的特点在于刘甲将销赃行为提前至与窃取的实行行为同步进行，这有别与普通盗窃案件中，行为人往往先实施窃取行为，盗窃得逞之后，再进行销赃的传统作案方式。但是，犯罪嫌疑人对销赃环节的提前筹谋、或者说销赃环节与盗窃环节“齐头并进”的特殊犯罪方式并不能改变盗窃犯罪的行为性质本身。

综上分析，笔者认为被告人刘甲的行为构成盗窃罪的间接正犯，虽系盗窃犯罪未遂，但本案是以数额巨大的财物为盗窃目标，属应当追究刑事责任情形，故对被告人刘甲应按盗窃罪予以定罪处罚。