黄洁　陈香凝

摘 要：驰名商标具有巨大的经济利益，对驰名商标的制度保护决定其经济利益能否得到保障，若不对其采取有效的保护措施，则会使未注册驰名商标在进入市场时受到阻碍，或放弃市场，或支付高额商标转让费用，使未注册驰名商标所有人的利益受到侵犯，而这有违商标设立与保护的初衷，会损害正常的市场竞争秩序，使未注册驰名商标所有人所付出的努力付诸东流，有必要对未注册驰名商标的保护进行深入的探讨。

关键词：未注册驰名商标；商标侵权；商标转让

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）08 — 0105 — 03

未注册驰名商标是指未在我国注册却因为种种原因在我国已经驰名，但早前在我国已经被善意注册的商标。未注册驰名商标的保护制度，即是采用合适的手段，从不同方面，对其所有者的利益进行保护，维护公平竞争，防止市场秩序的混乱。现阶段我国对商标的保护，大部分是对已注册商标的保护。而对未注册驰名商标而言，最详尽的规定也仅限于对被恶意抢注的未注册驰名商标设立的，有限的撤销权。可见，我国对未注册驰名商标的保护还远远不够。

一、未注册驰名商标保护制度的缺陷

（一）未注册驰名商标保护条款的保障力不够

1.片面追求注册制

商标权是从反假冒的不正当竞争之诉中产生的权利，与竞争有着密切关系。也可以说，商标权是为竞争而生的，其制度归宿也应以维护公平的竞争作为其价值目标。对于追求安全与高效的商业交往而言，以注册制作为商标制度的核心，似乎成为了必然的选择。〔1〕然而完全无视未注册驰名商标的保护，不符合法律公平正义的价值取向，也不符合商业社会的基本伦理。虽然我国针对这个问题做出了制度设计，但此设计仍然过于简单，没有对未注册驰名商标进行全面的保护，没有成型的立法模式，更没有因此体现出我国对此类保护的态度。

2.对未注册驰名商标的保护不够全面

根据商标法第十三条、第四十五条的规定，可以看出，对未注册驰名商标并未实行跨类保护，即使规定了撤销权，也仅限于被恶意抢注的情况，是有限的撤销权，若涉及跨类使该未注册驰名商标的情况，则无相关规定。过于简单的规定无法很好的保护未注册驰名商标权利人的利益，也无法平衡其与善意注册人之间的利益。

（二）高额的赔偿金或转让费超出合理区间

在未注册驰名商标进入中国市场的过程中，很容易因为对商标的使用而造成侵权，从而应当支付侵权赔偿费用。如果未注册驰名商标所有者想要取得国内已注册商标的使用权，不可避免地需要向注册人支付一笔使用费。由于国内相关赔偿制度的方式、标准不够明确，支付的赔偿金或转让费往往超出合理区间。“天价”赔偿金在很大程度上损害了未注册驰名商标所有者的利益，也会使注册者得到与其实际劳动不符的金钱利益。不利于公平正义原则的贯彻落实与市场经济秩序的维护。使得众多意图进入我国市场的品牌望而却步。

1.实际损失或获得利益判断不准确

我国商标损害赔偿基本原则是全面赔偿原则，赔偿时应首先考虑权利人的实际损失，难以计算的，再考虑侵权人因侵权行为所得到的利益。二者都不能确定的，可以参照许可使用费的倍数确定赔偿金额。作为最后的救济手段，可以采用法定赔偿。 〔3〕虽然在实践中法定赔偿的适用较多，但不可忽视的是，在适用全面赔偿原则的案件中，对注册人受到的损失金额或者侵权人所获利益的金额判断往往高出实际水平，从而造成了“天价”赔偿费的出现。而法官在确定赔偿金额时的自由裁量权过大，酌定情节较为简单，论证和推导过程的缺失，使得金额的判断充满了随意性，不合理的赔偿金额由此产生。〔4〕

2.转让费用缺少相关规制

转让费用一般由双方协调决定。在很多案件中，虽然注册人在注册商标时是善意的，但在产生商标纠纷时难免会产生以此牟利的念头，索要高额的转让费用，趁火打劫，损害未注册驰名商标所有者的利益。在当今竞争如此激烈的市场中，进入市场的早晚决定了市场份额的不同，决定了经济利益的多寡，注册人利用国外所有人急于进入市场的心理，提出高额的赔偿要求，又没有合适的制度进行规制，很容易造成不合理的价格出现，产生不正当竞争，引起市场混乱。有的学者认为，只有判令高额赔偿或者转让费才是到位的保护。〔5〕这种观点是片面的，只着眼于对注册人利益的保护，并不能更好地维护双方的利益。商标的生命在于使用，若商标一开始被注册就是为了未来可能产生的转让费用，或者在使用过程中出现此类情况，使商标的使用变质为对不正当利益的追求，就失去了商标本身的价值。〔6〕

二、国际公约关于未注册驰名商标保护制度的规定

（一）相关國际公约对未注册驰名商标的规定

未注册驰名商标的保护问题，一开始由《巴黎公约》所规定，之后在TRIPS协议中得以继承和发展。《巴黎公约》中，对未注册驰名商标的保护分为两种，同样都是未在国内注册的驰名商标，第一种是已在国内使用的，这类商标的保护并没有引起争议，大部分国家认为应当保护；第二种是并未在国内使用，仅仅因为各种各样的原因而在国内驰名的商标，这种情况是否应当得到保护，各国意见不一。《巴黎公约》对未注册驰名商标的规定，部分程度上包含了商标权使用取得制度的合理成分。《巴黎公约》并未要求各缔约国的保护制度完全相同，而是采用国民待遇的方法去协调其与各缔约国的国内法之间的关系，这更易于被缔约国所接受。

而在之后的TRIPS协议中，未注册驰名商标的保护标准得到了提高，其对《巴黎公约》的内容进行了发展，形成了当前国际保护的最低标准以及WTO的保护义务。TRIPS协议中对驰名商标进行了跨类保护，但并未对未注册驰名商标进行跨类保护，这个规定即为未注册驰名商标保护的最低标准，但是各缔约国能够按照现实需要对未注册驰名商标做出更深入、更全面的保护。WTO关于跨类保护的规定遵从了TRIPS协定的标准，关于撤销权的规定与《巴黎公约》一致，这两方面构成了保护义务的核心。

（二）国际公约的可借鉴之处

我国对商标注册的形式主义的追求，一直以来颇有争议。国际公约对驰名商标的认定的新标准，体现了先进的国际思想，跳出对注册形式的局限，体现了对驰名商标商誉的认可，对我国的商标保护有启示意义。我们应当学习国际社会的经验，对未注册与已注册驰名商标一视同仁，采取相同的保护措施，减少地域保护的情况发生。同时，我国应接受国际社会先进的思想，在认定商标时考虑其实质方面，认可商标所有人为维护商品声誉所做的努力，认可其宣传手段对商品知名度的提高效力。〔7〕

三、未注册驰名商标保护制度的建议

未注册驰名商标保护制度的完善，有利于引入更多的海外著名品牌，为我国的经济市场注入更多新鲜血液，刺激经济发展，也有利于激励我国本土品牌做出更多的完善和发展。因此，可以适当借鉴国际相关经验，发展完善我国的未注册驰名商标的保护制度。

（一）未注册驰名商标保护条款的补充和完善

1.否定简单的注册至上主义

我国实行的是注册为主体的驰名商标认定制度。但若想保护公平正义，必须摒弃简单片面的注册制，对未注册驰名商标也进行相应的保护。总的来说，我国应当实行以注册制为核心，兼顾未注册驰名商标保护的立法制度。即在认定、保护商标时，应当考虑商标主体之间的竞争关系，是否诚实信用，其主张是否超出了其享有的法律权益，而不是简单地进行是否注册的判断，并做出对已注册商标有利的判决。但立法者也需要明确，反对的是注册至上主义，而不是反对注册主义。〔8〕注册制度的贯彻落实确实能维护市场秩序，保护商标权人的合法权益，所以注册主义的初衷仍应保留，作为商标保护的形式方面；而对商标价值和商誉的判断可以作为商标保护的实质方面得以承认。

2.对未注册驰名商标进行全面的保护

法律对未注册驰名商标的保护是不全面的，可学习国际的先进制度，对未在我国注册但因为种种原因在国内驰名的商标进行相应的保护。在原先有限撤销权的基础之上赋予未注册驰名商标所有人以跨类保护的权利。我国现在关于跨类保护的规定已经达到TRIPS协定的最低标准，但是我国可以提高標准，对未注册驰名商标采取与已注册驰名商标相同程度的跨类保护。这种改革会对我国商标注册制产生影响，但并不会从根本上改变我国的注册制，反而会体现我国对商标保护的重视和保护制度的完善性。

对于未注册驰名商标的保护，可以采用双轨制保护模式，《商标法》最主要的是对注册商标的保护，而利用《反不正当竞争法》对未注册驰名商标进行保护。这样既维护注册制的权威，又适度的保护了未注册驰名商标权利人的利益，平衡了善意商标注册人和未注册驰名商标权利的之间的利益。

（二）规定平衡双方权益的侵权赔偿或者商标转让金额区间

1.准确判断实际损失或获得利益

在有可能造成侵权的案件中，法官在判断注册者的实际损失或者未注册驰名商标时，应当在判决理由中给出逻辑清晰的推理过程，所考量的因素必须合理合法，符合社会的实际情况和一般标准。由于商标的特殊性和无形性，所造成的损失或带来的利益确实难以用一套明确的计算体系来计算。只有对法官的自由裁量权进行限制，用公平原则对其审判行为进行指导，才可以将赔偿数额限制在一个相对合理的区间内，使得所有权人不至于蒙受巨大的损失，善意所有人不至于不劳而获。当然，善意注册人也应当有所得，这样才能体现法律对其善意的保护。具体的判断标准，应当不违背整个社会应然的价值观念，与此案无利益关系的大部分人在评价案件所涉数额时，会认为是在合理的赔偿范围内。在国内注册者评价时，会认为恰好超出了或等于他们所付出的劳动价值。在国外所有者评价时，也不会由于价格太高而被迫放弃国内市场，从而损害更多人的利益。法官的自由裁量权可以有，但给出的价格必须有充分的数据支撑，不可以过多地偏离注册者付出的劳动价值，造成价格虚高。此要求主要是为了对法官的自由裁量权进行限制，让法官在得出数额时需要做到有据可依，从而减少价格虚高的情况出现。

2.对转让费用进行规制

在一般情况下，未注册驰名商标的所有人不会无条件接受注册人关于高额转让费的要求，往往会申请司法部门的介入。这时，司法部门需要采取行动规制转让费用的区间，使其不至于过高，导致所有人的利益受损。也不至于过低，造成以大欺小、无视法律的情况出现。总的来说，需要采取措施平衡各方利益。有时判断一个转让金额是否合适，很据不同的标准会产生不同的结果。与未注册驰名商标进入市场后所产生的巨额经济利益相比，所谓的高额转让费并不多；但相对于注册人所付出的努力来说，转让费远远超出了正常范围。这种情况下，应当适当照顾商标所有人的利益。因为未注册驰名商标进入市场所产生的利益是通过所有人之前所做的种种努力取得的，合理合法；但如果让注册人不劳而获，相对而言并不合理，反而会助长不正之风。在自由协商未果，需要司法部门介入的情况下，如果司法部门可以采取一定的标准对数额进行规制，减少天价转让费的出现，这样的措施对市场以及未注册驰名商标的所有人都是有益无害的。

四、结论

激励社会创新，维护社会公平，从而推动经济发展才是知识产权制度的根本目的。对未注册驰名商标过度的区别对待，对注册形式主义的过度追求，显然是与这一立法宗旨背道而驰。驰名商标拥有认牌购物的功能，可以产生强大的顾客吸引力，从而制造出巨大的经济效益。而即使是此前已在国内善意注册过的相同或相似的商标，对此商标的商誉也没有做出任何贡献，却可以通过转让或者侵权费用获得与其付出的努力不相符的经济效益，不利于市场经济秩序的维护。但是可以通过立法或制定相关制度的方式保护商标所有人的权益。从保护条款的补充和完善、侵权赔偿或者商标转让金额区间、对其进入中国市场的制度保护几个方面可以采取不同的手段对未注册驰名商标进行全方位多角度的保障，为市场经济的繁荣贡献力量，为法律制度的完善以及实现真正的法治社会贡献力量。

〔参 考 文 献〕

〔1〕夏佳明.关于驰名商标跨类保护的几点思考〔J〕.中国商论，2016，（13）：157-158.

〔2〕祝建军.驰名商标认定与保护的规制〔M〕.1版.北京：法律出版社，2011：139-141

〔3〕和育东，石红艳，林声烨.知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩〔J〕.知识产权，2013，（03）：54-59.

〔4〕刘小鹏.从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用〔J〕.知识产权，2015，（10）：76-83.

〔5〕宋健.识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角〔J〕.知识产权，2016，（05）：10-19.

〔6〕王莲峰.论我国商标法使用条款之完善——以iPad商标纠纷案为视角〔J〕.知识产权，2012，（04）：33-38.

〔7〕祝建军.判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考〔J〕.知识产权，2014，（01）：22-28.

〔8〕李昊霖.苹果的iPad之痛〔M〕.北京：北京大学出版社，2013：289-293.

〔责任编辑：张 港〕